La Prassi: raccolta di atti giudiziari

1) Ricorso ex art. 700 c.p.c. contro un'opa

2) Citazione di una banca per danni in tema di trading on line

3) Errato calcolo di interessi: giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo (comparsa conclusionale)

4) Inammissibilità di decreto ingiuntivo richiesto da mandataria di una banca (opposizione)

5) Diritto industriale: concorrenza sleale. Ricorso inibitorio nel settore della distribuzione di farmaci.

Ricorso ex art. 700 c.p.c. contro un'opa

. rappresentati e difesi dall'Avv.., con studio in.., alla via .., presso il quale tutti gli istanti sono elett.te dom.ti, come da procura..

2) invero, già in data 24 marzo 2000 la Borsa Italiana s.p.a. provvedeva alla sospensione dalle negoziazioni delle azioni del *SPA* in attesa che i consigli di amministrazione delle società in possesso del pacchetto azionario di maggioranza - *C* e *U* - decidessero in merito all'eventuale cessione delle rispettive partecipazioni nella banca;

3) ed infatti, dopo una lunga trattativa, la società *M* *S* *W* si accordava con i soci di maggioranza del *SPA* per l'acquisizione del pacchetto azionario di controllo, a seguito del quale il *SPA* sarebbe divenuto una società specializzata nella cartolarizzazione e gestione dei crediti, con un licenziamento previsto di 200 dipendenti sui circa 300 che lavoravano prima che intervenisse l'acquisizione;

4) è in data 2 maggio 2000 che la Borsa Italiana comunicava il più drastico provvedimento di sospensione delle azioni *SPA* a tempo indeterminato, e ciò in relazione alla decisione dell'assemblea straordinaria del *SPA* - tenutasi il 29 aprile 2000 -  di ridurre il capitale sociale a zero e provvedere ad un contestuale aumento;

5) proprio in occasione dell'operazione sul capitale del *SPA*, in base alla quale, dopo la riduzione a zero del capitale, ed in sede di ricostituzione dello stesso, le azioni sono state emesse ad un prezzo di Lire 2.530, (di cui Lire 1530 a titolo di sopraprezzo, per la copertura di perdite già accertate), i rappresentanti di *C* e *U* e della *L* Holding s.p.a. (quest'ultima costituitasi su iniziativa del Gruppo *M* *S* per l'acquisizione di partecipazioni di società operanti nel settore bancario) stabilivano le modalità di trasferimento delle partecipazioni di controllo, così in sintesi strutturata:

a)      lancio da parte di *L* Holding di un'opa totalitaria sui diritti di opzione spettanti ai soci ed a ai portatori di obbligazioni convertibili, ad un prezzo di Lire 1000 (corrispondente alla sottoscrizione di due azioni del *SPA*);

b)      impegno di *C* e *U* di non aderire all'opa e di sottoscrivere le azioni in sede di aumento di capitale del *SPA*, pagando altresì il sopraprezzo versato da *L* Holding in sede di sottoscrizione dell'aumento di capitale, una volta acquisiti i diritti di opzione;

c)      impegno di *L* Holding di acquistare, dopo l'esecuzione dell'aumento di capitale, le azioni del *SPA* possedute da *C* e *U* al prezzo di Lire 1000;

d)      trasferimento a *C* e *U*, entro il 31 agosto 2001, se del caso mediante scissione o altre operazioni, di alcune attività e passività del *SPA*;

e)      lancio dell'opa ex art. 108 Tuf da parte di *L* Holding a seguito dell'acquisizione di una partecipazione di entità superiore al 90% delle azioni con diritto di voto;

f)       acquisizione della totalità delle azioni con diritto di voto da parte della *L* Holding al prezzo stabilito da un esperto, dopo l'operazione di scissione di cui al capo sub d), ricorrendo i presupposti di cui all'art. 111 Tuf.;

6) modalità e termini dell'operazione di acquisizione sono contenute, con alcune imprecisioni - peraltro di indubbia rilevanza sotto il profilo della violazione del diritto di corretta informazione - nel "documento di offerta" relativa a n. 125.000.000 diritti di opzione, promossa da *L* Holding, con l'assistenza di *M* *S* & Co. Limited in qualità di consulente finanziario: in tale documento, si precisano, tra l'altro, le attività che sarebbero state trasferite "a valore di libro" a *C* e *U*, e, in particolare si indica che al termine dell'operazione il *SPA* avrebbe potuto presentare un patrimonio netto pari a circa Lire 12.500.000.000 (si badi che il capitale sociale, invece, interamente versato ed esistente dopo l'esecuzione dell'aumento di capitale deliberato il 29 aprile 2000, era pari a Lire 250.000.000.000, diviso in n. 250.000.000 azioni del valore nominale di Lire 1000);

7) da ultimo, dopo l'acquisizione di più del 90% del capitale sociale del *SPA* da parte della *L* Holding (la cessione del pacchetto azionario di controllo da parte di *C* e *U* sarebbe intervenuto solo in data 2 ottobre al prezzo di Lire 1000 per azione) e in seguito anche alle diffide pervenute da numerosi azionisti, la Consob, con provvedimento del 22 dicembre 2000, ha stabilito il prezzo dell'opa ex art. 108 Tuf a carico di *L* Holding, pari a Lire 2810 per azione, tenendo conto (così si legge nella scarna e lapidaria motivazione), da un lato, della precedente offerta sui diritti di opzione e del prezzo pagato per la sottoscrizione delle nuove azioni (Lire 1.000/2 + 1530) e dall'altro, del patrimonio netto rettificato (indicato in Lire 825 sulla base delle informazioni fornite dal nuovo azionista di controllo e della società di revisione);

8) tuttavia, in data 26 gennaio 2001, la *L* Holding ha ceduto il 93,2% circa del capitale sociale di *SPA* - al prezzo maggiorato di Lire 1240 per azione, e cioè maggiorato di Lire 240 rispetto al prezzo che risulta formalmente pagato a *C* e *U* (anche perché queste ultime si sono accollate l'onere del pagamento dell'intero sopraprezzo in sede di ricostutuzione del capitale)  - alla **F Holding, una società di diritto olandese costituita ad hoc in data 27 settembre 2000, amministrata dall'indiano sig. Shirish Godbole, e controllata dalla stessa *M* *S* *W* (in sostanza, cedente e cessionaria del pacchetto azionario di controllo sono controllate da *M* *S* *W* attraverso la ***I.F.B.V. con sede ad Amsterdam);

9) nel frattempo i consigli di amministrazione di *SPA*, *C* e *U*, rispettivamente in data 18, 19 e 21 dicembre, avevano approvato un progetto di scissione parziale del *SPA* (per un valore contabile pari al 95% del patrimonio netto) a favore di *C* e *U* e l'assemblea straordinaria del *SPA* è stata convocata per il 20 marzo 2001 (in prima convocazione);

10) immediatamente dopo, e precisamente il 19 febbraio 2001, e quindi per prevenire la partecipazione degli azionisti di minoranza all'assemblea ed evitare l'inizio delle azioni legali da parte di costoro, è stata lanciata dalla **F Holding l'opa residuale al prezzo fissato dalla Consob (prezzo, si badi, fissato prima dell'ulteriore cessione del pacchetto azionario ad un prezzo superiore): la durata dell'offerta è fissata dal 19 febbraio al 9 marzo 2001 e l'azionista che aderisse rinunzierebbe ad ogni azione giudiziaria (per espressa indicazione nel modulo di adesione) con clausola di dubbia validità, su cui la Consob è ora chiamata a rispondere;

11) l'assemblea straordinaria del *SPA* è stata convocata in data 20 marzo 2001 in prima convocazione e in data 27 marzo 2001 in seconda convocazione per deliberare la scissione parziale in favore di *C* e *U*;

nel ritenere sussistenti i presupposti ex art. 700 c.p.c. per la sospensione dell'opa residuale lanciata da .*SPA* Holding in fata 19 febbraio 2001, con scadenza 9 marzo 2001, gli istanti, a complemento dell'esposizione dei fatti, precisano quanto segue, già oggetto di segnalazione e denuncia alla Banca d'Italia ed alla Consob da parte di altri azionisti.

<< A. E' pacifico che nella vicenda sintetizzata in premessa siano avvenute una serie di irregolarità di gestione del *SPA*, tanto da far già intervenire - secondo le rispettive competenze - la Consob e la Banca d'Italia. L'esercizio del 1998 si era chiuso per il *SPA* - a detta di numerosi analisti finanziari - con risultati soddisfacenti rispetto alle aspettative (vedasi le notizie apparse più volte sul Sole 24 Ore, ed in particolare nelle edizioni del 3.3.1999, del 25.3.1999, del 22.4.1999, in cui si evidenziava un miglioramento della situazione dei crediti in sofferenza, una riduzione delle perdite rispetto all'anno precedente, una nuova strategia aziendale, con diminuzione di sofferenze e "incagli" e un'importante operazione di cartolarizzazione dei crediti). Ma già con il primo semestre 1999 si accertavano 90 miliardi di perdite. Ciò nonostante, potenziali acquirenti delle partecipazioni di controllo non sono mai  mancati, segno evidente di un indubbio interesse verso le attività patrimoniali del *SPA*. Del resto, come ben noto, la cartolarizzazione dei crediti appariva lo strumento attraverso il quale le imprese di credito fondiario si sarebbero "liberate" dell'enorme peso delle sofferenze, attraverso la cessione pro soluto dell'intero ammontare - o di una parte - dei crediti in sofferenza. Peraltro, la cartolarizzazione dei crediti appariva destinata ad un mercato molto più ampio, dal leasing al mutuo ipotecario, dal credito fondiario a quello ordinario.

      B.  Delle perdite verificatesi nel *SPA* non si é mai ottenuto un dato chiaro ed inequivocabile, e soprattutto non contradditorio con le informazioni di volta in volta fornite dagli amministratori, perché sono del tutto mancati principalmente i controlli interni. E' sufficiente pensare - solo per descrivere la punta di un iceberg - che il 17 gennaio 2000 il Consiglio di amministrazione del *SPA* informava che il giorno precedente aveva verificato l'esistenza di perdite (attraverso la redazione di un "preconsuntivo") di circa 190 miliardi. Ma "incalzati" dalla Consob, i dirigenti del *SPA* si sono affrettati a precisare che le perdite potevano prospettarsi pari al residuo del patrimonio netto (questa volta, perciò, pari a 380 miliardi), tanto che la Consob - a quel che risulta - aprì un'istruttoria in merito, del cui esito si sono perse le tracce. Fatto sta che, al momento della convocazione dell'assemblea nell'aprile 2000,  le perdite indicate nella situazione patrimoniale redatta ex artt. 2446-2447 c.c. erano di tale entità da intaccare - una volta assorbite tutte le riserve - per intero il capitale sociale, comportando altresì - in sede di ricostituzione del capitale - l'esborso di Lire 1530 per azione a titolo di sopraprezzo, destinato alla copertura delle ulteriori perdite già accertate. In questa "babilonia" di perdite, dove la Consob tardava ad esercitare i propri poteri di controllo, è inutile precisare che il mercato azionario ha reagito in maniera nervosa e a volte incoerente, mantenendosi la quotazione ad un prezzo ben più alto di quello apprezzabile in base alle notizie sulle "presunte" perdite. Ed infatti, il vero "crollo" delle quotazioni e la successiva sospensione dalle negoziazioni sono avvenute in seguito alla notizia della cd. "opa a mille lire" (vedasi per un resoconto la notizia apparsa sul Sole 24 Ore del 19 gennaio 2000), cioè con l'annuncio che i due azionisti di controllo *C* e *U* avevano avviato trattative con la *M* *S* *W* dirette alla  cessione del proprio pacchetto azionario fuori dai mercati regolamentati, previo il lancio di un'opa al valore di 1000 Lire. E per la verità, proprio il valore di 1000 Lire è stato il prezzo successivamente indicato per l'opa sui diritti di opzione, lanciata dalla *L* Holding in seguito all'operazione sul capitale (riduzione a zero del capitale per perdite e ricostituzione previo pagamento di un sopraprezzo a copertura di perdite), avviata nell'aprile 2000. Tuttavia, è sintomatico che nel febbraio 2000 le azioni *SPA* erano quotate ancora ad un prezzo di circa Lire 2000, segno evidente che il mercato - influenzato dai resoconti degli analisti - restava comunque interessato alle future prospettive del *SPA*. Ma tali prospettive contrastavano - come appresso specificato - proprio con gli obiettivi degli azionisti di riferimento e soprattutto con la società interessata all'acquisizione, che avrebbe voluto ridurre drasticamente i costi dell'operazione in danno degli azionisti cd. esterni (rectius "parco buoi").

  C. Se i controlli interni non hanno funzionato, è probabilmente dipeso anche da uno scarso impegno delle autorità di controllo. Situazione questa tipicamente italiana, perché in altri mercati regolamentati la situazione sarebbe stata affrontata in maniera ben diversa, con interventi preventivi e radicali, anche a tutela degli investitori e del regolare funzionamento dei mercati. Non vi è dubbio che la Consob abbia richiesto l'audizione dei sindaci il 21 gennaio 2001, ciò - però - solo dopo l'inatteso peggioramento dei risultati del 1999. E' strano, poi, che solo dopo la richiesta di audizione dei sindaci, i "vertici" del *SPA* e degli azionisti di controllo (*C* e *U*) abbiano avuto l'estro di annunciare perdite ben maggiori, pari almeno al patrimonio netto (e poi, dopo tre mesi, addirittura vi è stato bisogno di far coprire le perdite con versamenti degli azionisti a titolo di sopraprezzo!).

  D. Invero, il *SPA* è stato oggetto di ispezione - iniziata il 16 aprile 1999 e terminata il 23 luglio 1999 - da parte della Banca d'Italia, che ha comportato rettifiche analitiche di valore su crediti per un importo pari a Lire 216 miliardi, contabilizzate nel bilancio relativo all'esercizio 1999. Tuttavia  la rettifica - per un ulteriore importo di Lire 711 miliardi - di valori iscritti all'attivo dello stato patrimoniale del bilancio al 31.12.1999 (approvato dall'assemblea tenutasi il 29 aprile 2000, convocata anche in sede straordinaria per le operazioni sul capitale ex art. 2447 c.c.) ha avuto per oggetto ulteriori crediti "dubbi", che gli ispettori della Banca d'Italia non hanno verificato e che il Consiglio di Amministrazione in data 24 marzo 2000 riteneva di cedere pro soluto a "primarie istituzioni creditizie internazionali" (così si legge nella relazione della società di revisione (.) al bilancio di esercizio al 31.12.1999). Ed infatti, gli amministratori hanno indicato i crediti al valore "pari alla stima del prezzo di cessione pro soluto" (v. relazione della società di revisione), ritenendo che tale prezzo (meramente offerto da terzi) costituisse valido presupposto per l'indicazione in bilancio di un importo di gran lunga inferiore rispetto a quello prudenzialmente indicato nell'anno precedente ritenuto congruo dagli ispettori della Banca d'Italia in sede di ispezione  (in realtà, i crediti ceduti con clausola pro soluto devono essere stralciati dal bilancio e la differenza rispetto al valore nominale rilevata nel conto economico dell'esercizio in cui è avvenuta la cessione: così Caratozzolo, Il bilancio d'esercizio, Milano, 1998, 323).

E. Come noto, infatti, l'art. 20, co. 4, del d.lgs. 27 gennaio 1992, n. 87, stabilisce che «i crediti sono valutati secondo il valore presumibile di realizzazione da calcolare, tenendo anche conto di quotazioni di mercato ove esistenti, in base: a) alla situazione di solvibilità dei creditori; b) alla situazione di difficoltà nel servizio del debito da parte dei paesi di residenza dei debitori». Orbene, è evidente la maggiore complessità della disposizione nei confronti di quella contenuta nell'art. 2426, n. 8, c.c. (Costi, L'ordinamento bancario, Torino, 1994, 438): in ogni caso, tuttavia, la disposizione prevede che la valutazione del credito non possa essere fatta esclusivamente in base al quotazione di mercato ove esistente, tanto è vero che è utilizzato l'avverbio "anche": diversamente il legislatore avrebbe previsto esclusivamente il rinvio alla quotazione di mercato per stabilire l'importo da indicare in bilancio. Nella fattispecie, peraltro, la rivalutazione è avvenuta non in base ad una vera e propria "quotazione" di mercato, ma in forza di presunte offerte dirette alla cessione del credito. Ed è quanto meno singolare che la decisione di provvedere ad una rivalutazione dei crediti in base al prezzo - meramente offerto - di cessione sia stata presa nel marzo 2000, e cioè quando oramai gli accordi relativi al trasferimento della partecipazione azionaria di controllo del *SPA* erano stati perfezionati (per conferma, vedasi pag. 41 del bilancio di esercizio del 1999 sub "evoluzione della gestione e fatti di rilievo verificatisi dopo la chiusura dell'esercizio", con precisa indicazione degli accordi di marzo 2000 tra la *M* *S*, *C* e *U*): ciò, infatti, ha comportato immediate conseguenze nel bilancio chiuso al 31.12.1999, approvato dall'assemblea nell'aprile 2000, convocata anche in sede straordinaria per le necessarie operazioni sul capitale ex art. 2447 c.c.

F. E' sintomatica di irregolarità commesse dai precedenti e dagli attuali amministratori la circostanza che gli ispettori della Banca d'Italia, nel periodo 16 aprile/23 luglio 1999 non abbiano accertato tali perdite ingenti per oltre 900 miliardi, pervenendo solo ad una rettifica analitica di valori su crediti pari a Lire 216 miliardi. In sostanza ci si trova dinanzi all'alternativa di ritenere erronee le valutazioni dei crediti riportati nel bilancio al 31.12.1998 ovvero al 31.12.1999 oppure entrambe, dovendosi propendere per l'ultima ipotesi, in quanto medio tempore è intervenuta l'ispezione da parte della Banca d'Italia (salvo a non dover sconfessare anche le ispezioni eseguite da quest'ultima). Non è un caso che siano del tutto generiche (e quindi contra legem) le indicazioni contenute nella nota integrativa del bilancio al 31.12.1999, in quanto - come ben noto - la nota integrativa avrebbe dovuto specificamente indicare «i criteri applicati (.) nelle rettifiche di valore» (art. 2427, n. 1, c.c.; arg. ex art. 20, d.lgs. 27 gennaio 1992, n. 87; Circolare n. 166 del 30 luglio 1992 della Banca d'Italia). In particolare, la Banca d'Italia ha stabilito che, nella nota integrativa del bilancio delle banche, siano indicati «i criteri adottati nelle rettifiche di valore» (nella parte A della nota integrativa) laddove per rettifiche di valore si intende anche la «svalutazione . di elementi dell'attivo» (art. 5.12 della Circolare della Banca d'Italia 166/1992). Orbene, nella nota integrativa non vi è cenno ad una svalutazione avvenuta sulla base di offerte pervenute al *SPA* aventi per oggetto la cessione dei crediti. Né si conoscono "le primarie istituzioni creditizie internazionali" che secondo la società di revisione avrebbero proposto la cessione dei crediti o quanto meno avrebbero indicato dei prezzi per un'eventuale cessione. D'altra parte, la necessaria indicazione dei soggetti in favore dei quale la cessione si sarebbe potuta perfezionare, ad un prezzo di gran lunga inferiore a quello di presumibile realizzo indicato nel bilancio precedentemente approvato (al 31.12.1998) - tanto da comportare una rettifica forfettaria di Lire 711 miliardi - sarebbe stata quanto meno opportuna (anche ai fini dell'applicazione dell'art. 2391 c.c.)!

G. A questo punto, non resta che stabilire anche le evidenti responsabilità dei componenti del collegio sindacale: in forza dell'art. 52 del t.u.b. (così come recentemente novellato dall'art. 211, co. 1, del Tuf, «il collegio sindacale informa senza indugio la Banca d'Italia di tutti gli atti o i fatti di cui venga a conoscenza nell'esercizio dei propri compiti, che possono costituire una irregolarità nella gestione delle banche o una violazione delle norme disciplinanti l'attività bancaria. L'attuale testo dell'art. 52 Tub fa riferimento a comportamenti «che possono costituire un'irregolarità, laddove il vecchio testo sembrava presupporre un già avvenuto accertamento dell'irregolarità» (così D'Angelo, I sindaci delle società bancarie, Milano, 2000, 236, secondo cui vi è obbligo di denunciare immediatamente alla Banca d'Italia le irregolarità senza un preventivo accertamento). Ed invero, il ruolo che avrebbe dovuto e dovrebbe ora svolgere il collegio sindacale deve essere finalizzato ad una vigilanza attiva e incisiva e non limitata, come è finora avvenuto, ad una verifica limitata ad aspetti prevalentemente formali, come emerge dalla documentazione contabile del *SPA* finora raccolta.

H. Sintomo del "disagio" avvertito dai massimi esponenti del *SPA*, dinanzi alle irregolarità che si stanno censurando, sono, peraltro, le dimissioni dapprima del dr. (.) dalla carica di consigliere di amministrazione il 20 giugno 1999 e poi del Presidente del Consiglio di Amministrazione, (.) e del sindaco (.) in data 14 marzo 2000, in prossimità dell'assemblea del 29 aprile 2000: quell'assemblea, cioè, che avrebbe portato all'azzeramento del capitale sociale sulla base di una situazione patrimoniale nella quale venivano indicate perdite tali da dover determinare un esborso non indifferente a carico di quei soci che avessero esercitato i diritti di opzione. Situazione, questa, chiaramente diretta all'alienazione dei diritti di opzione (ex art. 2441 c.c.), assicurata peraltro dall'opa sugli stessi lanciata da *L* Holding.

I. Non vi è esempio concreto più chiaro di questo per descrivere un'operazione di squeezing out. L'alienazione dei beni sociali e il comportamento degli azionisti di maggioranza volto a rendere poco attraente la partecipazione azionaria agli altri azionisti, tanto da invogliarli all'alienazione delle proprie azioni (freeze-out) ovvero a ridurre o eliminare la partecipazione sociale della minoranza (squeeze-out) avvengono attraverso operazioni sul capitale accompagnate da una costante situazione di conflitto di interessi da parte degli amministratori, già d'accordo sia con l'azionista di riferimento sia con il soggetto interessato all'acquisizione. Non è questa la sede per descrivere la ripetuta violazione degli standard di diligenza da parte degli stessi azionisti di maggioranza nel caso in esame, che porterebbe ad un'esposizione articolata della nozione di fiduciary, che con il tempo si è distaccata dal mero rispetto dei principi di correttezza e di agire in buona fede (v. Rubino de Ritis, in Giur. comm., 1997, I, 904, proprio in relazione ad ipotesi di disgregazione del complesso aziendale). Né occorre troppo dilungarsi sulla ratio delle norme indicate in epigrafe della presente istanza, dirette senz'altro a ripristinare l'ordinato svolgimento dell'attività sociale. Occorre qui solo chiarire la mala gestio degli amministratori e l'insufficiente o omesso controllo da parte dei sindaci. Va infatti valutata gravemente la posizione in conflitto di interessi degli amministratori) del *SPA*, in quanto le loro decisioni sono state poste esclusivamente in essere per il perseguimento dell'interesse del nuovo azionista di controllo in danno della società. E va rilevato che l'inadeguatezza del rimedio contenuto nell'art. 2391 c.c. - soprattutto per i limiti probatori della situazione conflittuale - ed i problemi connessi con la legittimazione all'impugnativa delle delibere del consiglio di amministrazione - non consentono un'adeguata tutela della minoranza, se non attraverso i  controlli cd. "esterni" (da parte delle Autorità di Vigilanza o dell'autorità giudiziaria nell'ipotesi in cui trovi applicazione l'art. 2409 c.c.). La gestione del *SPA* non può, infatti, essere sacrificata al cd. interesse di gruppo della *M* *S*, in quanto l'art. 2391 c.c. tollera le direttive della capogruppo solo quando non siano accompagnate da contropartite economiche (proprio in merito ai gruppi finanziari, v. Pisani, in Banca e borsa, 1995, I, 214). Ed è pacifico che l'agire in conflitto di interessi degli amministratori si presti ad integrare un'irregolarità grave di gestione (proprio in ipotesi di squeezing out, v. Rubino de Ritis, in Giur. comm., 1996, II, 277).

J. La disgregazione del complesso aziendale del *SPA* oramai acquisito dal gruppo dalla *M* *S* (tipico esempio di looting case) si è svolta e si sta svolgendo attraverso un costante comportamento in conflitto di interessi da parte degli amministratori, al solo fine di deprimere le quotazioni delle azioni, ottenerne la sospensione dalla negoziazione, favorire il successo dell'acquisizione attraverso il lancio dell'opa sui diritti di opzione una volta azzerato il capitale, garantire enormi vantaggi patrimoniali anche dal punto di vista fiscale attraverso l'operazione di scissione o comunque di trasferimento di attività in favore degli ex azionisti di controllo. Non a caso la cessione pro soluto dei crediti in bonis di *SPA* e di quelli cd. "dubbi" è avvenuta in data 1/6 dicembre 2000, e cioè poco prima che la Consob fosse chiamata a stabilire il prezzo per l'opa residuale e dell'operazione di scissione: tale cessione è avvenuta "a valore di libro", dopo ovviamente la riduzione del loro valore, come esposto sopra, in sede di redazione del bilancio per l'esercizio 1999, approvato dall'assemblea ordinaria in data 29 aprile 2000. Peraltro, in base ad una perizia redatta ai fini dell'operazione di scissione, è stato determinato un valore della parte di patrimonio di *SPA*, oggetto di scissione, pari a Lire 874 per azione, e ciò sulla base di un non meglio definito "valore corrente di mercato e di stima dei singoli elementi patrimoniali" (v. pag. 31 del prospetto di offerta residuale): ciò conferma un costante atteggiamento degli amministratori diretto a ridimensionare i valori iscritti in bilancio o in altre situazioni patrimoniali per indurre la "fuoriuscita" degli azionisti di minoranza o comunque per ridurre i costi di acquisizione da parte del nuovo   azionista di controllo, nell'ambito del gruppo societario *M* *S*.

K. Sotto quest'ultimo profilo, e nell'immanenza dell'operazione di scissione, già deliberata dai rispettivi consigli di amministrazione, è opportuno verificare l'eventuale elusione della disciplina fiscale, con ovvie responsabilità, sotto tutti i profili, degli amministratori delle società che partecipano all'operazione. E non è un caso, che nell'imminenza dell'opa ex art. 108 Tuf, dopo che la Consob - il 22 dicembre 2001, - aveva stabilito il prezzo (senza una ponderata analisi tecnica, peraltro imposta dalla stessa disciplina regolamentare stabilita dalla Consob), è avvenuto un ulteriore inatteso passaggio della "palla" (che scotta): e cioè il trasferimento del pacchetto azionario, acquisito da *L* Holding (costituita, come si è detto, proprio per l'acquisizione del *SPA*), ad altra società (sempre facente parte del Gruppo *M* *S*) costituita per l'occasione.

L. Proprio dal contenuto del provvedimento della Consob di determinazione del prezzo dell'opa residuale sulle azioni del *SPA* ex art. 108 Tuf (che non tiene conto dell'ulteriore trasferimento a titolo oneroso della partecipazione di controllo), risulta espressamente che *L* Holding ha trasmesso elementi informativi su *SPA*, evidentemente comunicati dagli amministratori di quest'ultima, da cui risulterebbero, ai fini della determinazione del valore del patrimonio netto rettificato (ex art. 50 del Reg. Consob 11971/1999) ulteriori diminuzioni del valore reale delle azioni. Ciò comporta - se pure vi fossero dubbi - che ulteriori dismissioni di attività del *SPA* sono in atto, a tutto svantaggio degli azionisti di minoranza, per garantire la totale acquisizione delle azioni del *SPA* da parte del Gruppo *M* *S* (con la successiva applicazione dell'art. 111 Tuf) ed un notevole vantaggio patrimoniale per *C* e *U* attraverso soprattutto l'operazione di scissione: queste ultime, infatti, si sono accollate il peso del debito relativo al sopraprezzo di tutte le azioni sottoscritte da *L* Holding, come chiarito anche nel "documento di offerta" sui diritti di opzione, sul presupposto, però, di ricevere successivamente parti del patrimonio del *SPA*. A conti fatti, l'operazione di acquisizione e disgregazione, già avviata ma ancora in corso, trova il suo corrispettivo nella dismissione dell'attivo della società target, e cioè della parte più consistente ed interessante del patrimonio del *SPA*.

M. A completezza delle irregolarità poste in essere dagli amministratori e sindaci del *SPA* e in presenza di uno dei più classici esempi di "looting case", già noti alla giurisprudenza americana, certamente più sensibile rispetto alla nostra alla tutela degli azionisti di minoranza, va evidenziata la completa assenza di programmi di sviluppo per il *SPA*, come emerge dalle generiche indicazioni nel prospetto di offerta pubblica residuale (si legge, a pag. 34, che l'offerente vuole "rifocalizzare la missione di *SPA* verso servizi svolti a sfruttare le sinergie con le società appartenenti al gruppo"), e dalle indicazioni fornite nello stesso prospetto del valore delle azioni di *SPA*, una volta completata l'operazione di scissione parziale. A questo punto, appare incomprensibile il rilascio da parte della Banca d'Italia delle autorizzazioni ex art. 19 Tub, tenuto conto che devono ricorrere le

condizioni atte a garantire una gestione sana e prudente della banca, mentre nella fattispecie l'acquisizione della banca è avvenuta per finalità disgregative. Il che è da ultimo confermato dal progetto di scissione del *SPA* (v. pag. 3 della relazione del CdA del *SPA* sul progetto di scissione)>>.

*****

Dall'esposizione in premessa dei fatti rilevanti che hanno riguardato l'attività e l'organizzazione del *SPA* nonché dei chiarimenti sub lett. A-M, già oggetto di esposto alla Banca d'Italia ed alla Consob per l'emissione dei provvedimenti di loro competenza,  nonché alla Procura della Repubblica, per gli accertamenti del caso, emergono i pericoli di un danno immanente ed irreparabile a carico degli istanti.

I)                   Sul periculum in mora.

Le singole operazioni poste in essere dai diversi azionisti di controllo, che si sono succeduti nel tempo (*C*, *U* e poi *L* Holding ed infine MS *SPA* Holding) che hanno riguardato il *SPA* (riduzione del capitale e contestuale reintegrazione, opa sui diritti di opzione, cessione delle attività del *SPA* attraverso operazioni intragruppo, trasferimento della partecipazione di controllo a *L* Holding, ulteriore cessione del pacchetto di controllo a società di diritto olandese, lancio di opa residuale da parte di quest'ultima e contestuale convocazione dell'assemblea straordinaria per provvedere alla scissione parziale in favore dei precedenti azionisti di controllo, *C* e *U*) sono tutte espressione di un unico e ben delineato progetto strategico, ideato e pervicacemente portato in attuazione, al solo fine di danneggiare gli azionisti di minoranza (recte, azionariato diffuso). Questi ultimi hanno dovuto assistere pressoché inermi prima alla svalutazione del patrimonio del *SPA* (per invogliare la dismissione delle loro partecipazioni azionarie al tempo in cui la società era quotata, ad un prezzo peraltro gravemente ridimensionato rispetto alle precedenti quotazioni) e poi alla disgregazione del complesso aziendale, quest'ultimo attuato per favorire il cambiamento del socio di controllo ad un prezzo complessivo assai ridotto. Il costo, infatti, dell'acquisizione del controllo del *SPA* è sostanzialmente posto a carico di quest'ultima (società target): al termine della complessa operazione che si concluderà con la scissione parziale del *SPA* in favore dei precedenti azionisti di controllo, il nuovo gruppo di comando (*M* *S*) riuscirà ad acquisire le attività della società target, ponendo il costo complessivo dell'operazione a carico di quest'ultima (e quindi degli azionisti di minoranza che non hanno dismesso le loro partecipazione al momento dell'opa sui diritti di opzione e che non dismetterrano le loro partecipazioni in sede di opa residuale). Il corrispettivo di *C* e *U* dall'operazione di dismissione delle loro partecipazione non sta nel prezzo ricevuto da *L* Holding, che è addirittura "negativo" (ed infatti, *C* e *U* hanno versato, in luogo di *L* Holding, il sopraprezzo cui quest'ultima era tenuta a versare, una volta acquistati i diritti di opzione), ma nei benefici, anche di natura fiscale, con evidente elusione della disciplina tributaria, attraverso la progettata scissione.

L'illecito depauperamento del patrimonio del *SPA* in danno degli azionisti cd. esterni emerge per tabulas da due circostanze documentali: a) nel prospetto informativo dell'opa residuale, lanciata dal MS *SPA* Holding, in data 19 febbraio 2001, è allegato il modulo di adesione, dove è imposto al sottoscrittore la seguente clausola: "rinuncia espressamente e definitivamente ad ogni pretesa o ragione comunque connessa con il possesso delle azioni" (clausola, questa, evidentemente diretta a prevenire un inevitabile contenzioso, a seguito delle irregolarità poste in essere, non solo dall'offerente, tanto da implicare una sorta di "rinunzia omnibus"); b) malgrado la Consob avesse posto in essere a carico della *L* Holding il lancio dell'opa residuale, sul presupposto che quest'ultima detenesse una partecipazione sul capitale del *SPA* superiore al 90% (art. 108 Tuf), ottenuta attraverso il lancio dell'opa sui diritti di opzione al prezzo di Lire 1000, l'opa residuale è lanciata da altra società, la MS *SPA* Holding, allo stesso prezzo stabilito dalla Consob, malgrado sia intervenuta un'ulteriore acquisizione della partecipazione ad un prezzo diverso e più alto.

Il punto sub a) non richiede ulteriori specificazioni. La controprestazione per ricevere il pagamento del prezzo in sede di opa residuale, è costituito sostanzialmente (non tanto dal trasferimento delle azioni, ma) dalla  "rinunzia omnibus" a tutte le azioni legali. E ciò è dimostrato dal fatto che, in origine, gli azionisti che avevano inteso intraprendere le azioni erano molto più numerosi, ma proprio in seguito al lancio dell'opa residuale, contente tale clausola, hanno revocato il mandato ad esercitare le azioni legali, già conferito (v. procure). Gli istanti rappresentano, quindi, i cd. "azionisti irriducibili", coloro i quali si sono ribellati all'esercizio incontrastato del potere del gruppo di comando ed agli illeciti, principalmente contabili, finora posti in essere.

In merito al punto sub b), occorre precisare che la Consob, al momento di stabilire il prezzo dell'opa residuale, aveva espressamente tenuto conto della precedente opa sui diritti di opzione, così come imposto dall'art. 50 del reg. Consob sugli emittenti (v. le motivazioni contenute nel provvedimento Consob del 22 dicembre 2000, con cui si imponeva alla *L* Holding il pagamento del prezzo di Lire 2810 ad azione). Solo successivamente - ed inaspettatamente (anche rispetto a quanto espressamente previsto nel prospetto informativo per l'opa sui diritti di opzione da parte di *L* Holding, in particolare si veda pag. 33) - è avvenuto il trasferimento a titolo oneroso dell'intera partecipazione di controllo in favore di altra società di diritto olandese, e ciò al prezzo di Lire 1240 (si veda pag. 19 del prospetto informativo relativo all'opa residuale). Il fatto che il trasferimento sia avvenuto ad una società con sede ad Amsterdam, con un amministratore unico di nazionalità indiana, e priva di collegio sindacale, a sua volta controllate da due società di diritto statunitense, dimostra inequivocabilmente lo scopo di rendere impossibile l'esercizio di qualsiasi strumento posto dall'ordinamento italiano a presidio dei diritti delle minoranze nonché di qualsiasi azione di tipo risarcitorio, attesa l'evidente strumentalità del soggetto costituito per la realizzazione di questa sola operazione .. che come neve al sole si squaglierà in primavera (l'assemblea straordinaria per deliberare la scissione è stata convocata per il 20 marzo 2001).

A tutto ciò si aggiunga che, ove si riuscisse ad ultimare l'opa residuale così come lanciata (contestualmente provvedendo a far celebrare l'assemblea per la scissione del *SPA*) si realizzerebbero eventi assolutamente irreparabili, avverso i quali sarebbe inutile una reazione successiva. Infatti, una volta chiusa l'opa residuale, troverebbe agevole applicazione l'art. 111 del Tuf, con conseguente espropriazione delle azioni detenute dagli istanti (ove intervenisse poi la scissione, come ipotizzata, ci si troverebbe di fronte ad un provvedimento definitivo e non censurabile ex art. 2504 quater c.c.).

La richiesta di sospendere l'offerta pubblica di acquisto residuale costituisce il naturale rimedio per tutelare le aspettative riposte nell'intervento della Banca d'Italia, della Consob e della Procura della Repubblica. In particolare, alla Banca d'Italia, è stata - tra l'altro - richiesta la revoca delle autorizzazioni ex art. 19, co. 5, Tub, relativamente al trasferimento della partecipazione di controllo del *SPA*; ed alla Consob, la verifica delle irregolarità dell'opa residuale. Non vi è dubbio che occorre consentire medio tempore il compimento delle necessarie indagini da parte delle Autorità di Controllo e l'emissione degli opportuni provvedimenti; come non vi è dubbio che l'opa residuale sia lanciata in prossimità dell'operazione di scissione (originariamente prevista per giugno 2001 - si veda il prospetto di opa sui diritti di opzione da parte di *L* Holding, a pag. 31 - ma appositamente anticipata, guarda caso, pochi giorni dopo la scadenza del termine previsto per l'opa residuale.

Sul fumus boni iuris

E' pacifico, per ammissione degli stessi amministratori del *SPA* e di quelli dell'offerente MS *SPA* Holding, proprio in sede di redazione del prospetto di opa residuale, che vi è l'intenzione di fare emergere ulteriori perdite - rispetto a quelle accertate al momento dell'approvazione del bilancio al 31.12.1999 con versamento integrale del sopraprezzo a copertura delle perdite e del valore nominale delle azioni emesse in sede di ricostituzione del capitale (tanto che ora è indicato il "patrimonio netto per azione" in Lire 874). L'intenzione di rappresentare una realtà contabile distorta è ampiamente esposta nel presente atto, che riproduce le doglianze contenute da altri azionisti nell'esposto presentato alla Banca d'Italia: alla fine del 1999 gli ispettori della Banca d'Italia non avevano accertato perdite così ingenti da determinare la riduzione a zero (recte, sottozero, tenuto conto che il sopraprezzo è servito per la copertura delle ulteriori presunte perdite) del capitale. Non vi è dubbio che la nullità della delibera di approvazione del bilancio al 31.12.1999 si ripercuota sulla successiva (nel caso di specie, contestuale) operazione  sul capitale (riduzione a zero e contestuale aumento, con "fuoriuscita" degli azionisti che hanno alienato i diritti di opzione alla *L* Holding) e che di conseguenza siano invalide tutte le operazioni che tengano conto delle errate valutazioni esposte nel precedente bilancio. In altri termini, il dato contabile posto a base dell'opa non può essere veritiero e non può corrispondere alla reale situazione patrimoniale del *SPA*. Aderire all'opa su queste basi su queste basi è per i soci di minoranza oltremodo pregiudizievole, in quanto non è consentita l'assunzione di scelte responsabili e consapevoli.

PQM

gli istanti, ut supra rappresentati e difesi, ai sensi e per gli effetti dell'art. 700 c.p.c., tenuto conto di quanto esposto in premessa, in fatto ed in diritto, e nelle more altresì che le Autorità di Vigilanza e Controllo eseguano i necessari accertamenti ed emettano gli opportuni provvedimenti, a tutela degli interessi coinvolti,

chiedono

che, inaudita altera parte, prima della scadenza  dei termini per l'adesione dell'opa  (9 marzo 2001), sia sospesa l'offerta pubblica di acquisto residuale, di cui all'allegato prospetto, lanciata in data 19 febbraio 2001 dalla .*SPA* Holding e che comunque siano emessi gli opportuni provvedimenti cautelari volti a tutelare i diritti patrimoniali ed amministrativi degli istanti, in qualità di azionisti del *SPA*, nelle more della proposizione del giudizio avente ad oggetto la declaratoria della nullità dell'offerta pubblica di acquisto, ovvero della sua invalidità, inefficacia, totale o parziale, ovvero della sua irregolarità, nonché l'accertamento delle responsabilità dell'offerente e degli azionisti di controllo, anche per violazione dei cd. fiduciary duties. Con riserva di dare corso ad ogni azione volta a tutelare i diritti degli istanti, anche al fine di determinare il danno subito e di conseguenza condannare chi di ragione al relativo risarcimento.

Con vittoria di spese, diritti ed onorari, oltre IVA e CPA su questi ultimi, relativamente al presente procedimento.

Citazione di una banca per danni in tema di trading on line

TRIBUNALE DI...

ATTO DI CITAZIONE

Per il Sig. A.G. , residente in  ..... C.F......... , rappresentato e difeso dagli Avv.ti Mauro Fierro e prof. Massimo Rubino De Ritis, del Foro di Napoli, nonché dall'avv....... , elettivamente domiciliato presso lo studio di quest'ultimo al ....... in virtù di procura...... ;

Nei confronti di Banca ****  S.p.a

FATTO

1. il Sig. A.G. ha stipulato in data 19 luglio 2000 con Banca *** S.p.A. con sede in ...., il "Contratto uniforme per strumenti derivati regolamentati" (doc. 1), che prevedeva, nell'allegato contenente le condizioni regolanti i margini di garanzia, l'applicazione dei margini iniziali "richiesti dalla Cassa di Compensazione di garanzia +10 %";

2. sulla base di tale contratto, il Sig. A.G. ha intrattenuto con la Banca un fitto rapporto impartendo disposizioni per via telematica che fino al mese di giugno 2001 non hanno dato luogo a inconvenienti;

3 il 22 giugno 2001 la Banca comunicava via e-mail all'attore l'introduzione di una nuova piattaforma derivati on line che sostituiva la precedente (doc. 2;

4 il 5 agosto 2001 l'attore ha ricevuto un estratto conto (doc. 3), nel quale la Banca dava la rendicontazione mensile degli addebiti e degli accrediti operati chiudendo con un saldo creditore di Lire 37.021.475 al 31.7.2001; il 31 agosto 2001 la Banca aggiornava il capitale di riferimento in Euro 413.165,52 (doc. 4); il 3 settembre 2001 la Banca trasmetteva l'estratto conto relativo al mese di agosto (doc. 5), recante una serie di operazioni, con un saldo debitore al 31.8.2001 di Lire 386.763.451.

5 il sig.G. riduceva  al minimo l'operatività e la interrompeva totalmente il 10 settembre 2001, data nella quale gli perveniva dalla Banca l'aggiornamento del capitale di riferimento che, muovendo da Euro 413.165,52 al 31.8.2001, scontava perdite per Euro 218.143,67 residuando comunque in Euro 195.021,85 (all. 6); l'estratto conto al 30 settembre 2001 confermava quello del mese precedente, con un saldo debitore Lire Lire 359.097.074 con il quale sostanzialmente si concludeva il rapporto (doc. 7).

6 il 19 settembre 2001 la Banca inviava al sottoscritto una lettera raccomandata con la quale chiedeva il pagamento della somma di Lire 359.097.074 entro un giorno dal ricevimento (doc. 8).

7 il sig.G., a mezzo dell'avvocato M.D.C. di Milano, con raccomandata del 9 novembre 2001, rispondeva contestando le risultanze dell'estratto conto, lamentando la mancanza di documentazione a supporto e chiedendo la trasmissione dell documentazione relativa al rapporto dal 22 giugno 2001 al 21 settembre 2001, con i necessari dettagli (doc. 9).

8 La Banca, sebbene obbligata ai sensi dei Regolamenti vigenti al rilascio dell'attestazione cartacea degli ordini e all'invio della nota informativa di eseguito in forma cartacea, non rispondeva e il 14 dicembre 2001 l'avvocato D.C. ribadiva la richiesta appellandosi agli obblighi di comportamento ai quali la Banca era tenuta (doc. 10).

9 il 21 dicembre 2001 la Banca trasmetteva gli estratti del conto corrente, oramai ben noti al attore, senza inviare la documentazione a supporto richiesta (doc. 11).