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. rappresentati e difesi dall'Avv.., con studio in.., alla via .., presso il quale tutti gli istanti sono elett.te dom.ti, come da procura..

1) la società *SPA* ha per oggetto la raccolta del risparmio ed esercita il credito fondiario (art. 1 dello Statuto) ed è attualmente soggetta all'applicazione del testo unico in materia di intermediazione finanziaria, in quanto le azioni sono quotate nel MTA (mercato telematico azionario) organizzato e gestito dalla Borsa Italiana s.p.a., anche se attualmente sottoposte ad un provvedimento di sospensione dalle negoziazioni, ai sensi dell'art 2.5.1 del Regolamento del Mercato della società di gestione;

2) invero, già in data 24 marzo 2000 la Borsa Italiana s.p.a. provvedeva alla sospensione dalle negoziazioni delle azioni del *SPA* in attesa che i consigli di amministrazione delle società in possesso del pacchetto azionario di maggioranza - *C* e *U* - decidessero in merito all'eventuale cessione delle rispettive partecipazioni nella banca;

3) ed infatti, dopo una lunga trattativa, la società *M* *S* *W* si accordava con i soci di maggioranza del *SPA* per l'acquisizione del pacchetto azionario di controllo, a seguito del quale il *SPA* sarebbe divenuto una società specializzata nella cartolarizzazione e gestione dei crediti, con un licenziamento previsto di 200 dipendenti sui circa 300 che lavoravano prima che intervenisse l'acquisizione;

4) è in data 2 maggio 2000 che la Borsa Italiana comunicava il più drastico provvedimento di sospensione delle azioni *SPA* a tempo indeterminato, e ciò in relazione alla decisione dell'assemblea straordinaria del *SPA* - tenutasi il 29 aprile 2000 - di ridurre il capitale sociale a zero e provvedere ad un contestuale aumento;

5) proprio in occasione dell'operazione sul capitale del *SPA*, in base alla quale, dopo la riduzione a zero del capitale, ed in sede di ricostituzione dello stesso, le azioni sono state emesse ad un prezzo di Lire 2.530, (di cui Lire 1530 a titolo di sopraprezzo, per la copertura di perdite già accertate), i rappresentanti di *C* e *U* e della *L* Holding s.p.a. (quest'ultima costituitasi su iniziativa del Gruppo *M* *S* per l'acquisizione di partecipazioni di società operanti nel settore bancario) stabilivano le modalità di trasferimento delle partecipazioni di controllo, così in sintesi strutturata:

a) lancio da parte di *L* Holding di un'opa totalitaria sui diritti di opzione spettanti ai soci ed a ai portatori di obbligazioni convertibili, ad un prezzo di Lire 1000 (corrispondente alla sottoscrizione di due azioni del *SPA*);

b) impegno di *C* e *U* di non aderire all'opa e di sottoscrivere le azioni in sede di aumento di capitale del *SPA*, pagando altresì il sopraprezzo versato da *L* Holding in sede di sottoscrizione dell'aumento di capitale, una volta acquisiti i diritti di opzione;

c) impegno di *L* Holding di acquistare, dopo l'esecuzione dell'aumento di capitale, le azioni del *SPA* possedute da *C* e *U* al prezzo di Lire 1000;

d) trasferimento a *C* e *U*, entro il 31 agosto 2001, se del caso mediante scissione o altre operazioni, di alcune attività e passività del *SPA*;

e) lancio dell'opa ex art. 108 Tuf da parte di *L* Holding a seguito dell'acquisizione di una partecipazione di entità superiore al 90% delle azioni con diritto di voto;

f) acquisizione della totalità delle azioni con diritto di voto da parte della *L* Holding al prezzo stabilito da un esperto, dopo l'operazione di scissione di cui al capo sub d), ricorrendo i presupposti di cui all'art. 111 Tuf.;

6) modalità e termini dell'operazione di acquisizione sono contenute, con alcune imprecisioni - peraltro di indubbia rilevanza sotto il profilo della violazione del diritto di corretta informazione - nel "documento di offerta" relativa a n. 125.000.000 diritti di opzione, promossa da *L* Holding, con l'assistenza di *M* *S* & Co. Limited in qualità di consulente finanziario: in tale documento, si precisano, tra l'altro, le attività che sarebbero state trasferite "a valore di libro" a *C* e *U*, e, in particolare si indica che al termine dell'operazione il *SPA* avrebbe potuto presentare un patrimonio netto pari a circa Lire 12.500.000.000 (si badi che il capitale sociale, invece, interamente versato ed esistente dopo l'esecuzione dell'aumento di capitale deliberato il 29 aprile 2000, era pari a Lire 250.000.000.000, diviso in n. 250.000.000 azioni del valore nominale di Lire 1000);

7) da ultimo, dopo l'acquisizione di più del 90% del capitale sociale del *SPA* da parte della *L* Holding (la cessione del pacchetto azionario di controllo da parte di *C* e *U* sarebbe intervenuto solo in data 2 ottobre al prezzo di Lire 1000 per azione) e in seguito anche alle diffide pervenute da numerosi azionisti, la Consob, con provvedimento del 22 dicembre 2000, ha stabilito il prezzo dell'opa ex art. 108 Tuf a carico di *L* Holding, pari a Lire 2810 per azione, tenendo conto (così si legge nella scarna e lapidaria motivazione), da un lato, della precedente offerta sui diritti di opzione e del prezzo pagato per la sottoscrizione delle nuove azioni (Lire 1.000/2 + 1530) e dall'altro, del patrimonio netto rettificato (indicato in Lire 825 sulla base delle informazioni fornite dal nuovo azionista di controllo e della società di revisione);

8) tuttavia, in data 26 gennaio 2001, la *L* Holding ha ceduto il 93,2% circa del capitale sociale di *SPA* - al prezzo maggiorato di Lire 1240 per azione, e cioè maggiorato di Lire 240 rispetto al prezzo che risulta formalmente pagato a *C* e *U* (anche perché queste ultime si sono accollate l'onere del pagamento dell'intero sopraprezzo in sede di ricostutuzione del capitale) - alla **F Holding, una società di diritto olandese costituita ad hoc in data 27 settembre 2000, amministrata dall'indiano sig. Shirish Godbole, e controllata dalla stessa *M* *S* *W* (in sostanza, cedente e cessionaria del pacchetto azionario di controllo sono controllate da *M* *S* *W* attraverso la ***I.F.B.V. con sede ad Amsterdam);

9) nel frattempo i consigli di amministrazione di *SPA*, *C* e *U*, rispettivamente in data 18, 19 e 21 dicembre, avevano approvato un progetto di scissione parziale del *SPA* (per un valore contabile pari al 95% del patrimonio netto) a favore di *C* e *U* e l'assemblea straordinaria del *SPA* è stata convocata per il 20 marzo 2001 (in prima convocazione);

10) immediatamente dopo, e precisamente il 19 febbraio 2001, e quindi per prevenire la partecipazione degli azionisti di minoranza all'assemblea ed evitare l'inizio delle azioni legali da parte di costoro, è stata lanciata dalla **F Holding l'opa residuale al prezzo fissato dalla Consob (prezzo, si badi, fissato prima dell'ulteriore cessione del pacchetto azionario ad un prezzo superiore): la durata dell'offerta è fissata dal 19 febbraio al 9 marzo 2001 e l'azionista che aderisse rinunzierebbe ad ogni azione giudiziaria (per espressa indicazione nel modulo di adesione) con clausola di dubbia validità, su cui la Consob è ora chiamata a rispondere;

11) l'assemblea straordinaria del *SPA* è stata convocata in data 20 marzo 2001 in prima convocazione e in data 27 marzo 2001 in seconda convocazione per deliberare la scissione parziale in favore di *C* e *U*;

nel ritenere sussistenti i presupposti ex art. 700 c.p.c. per la sospensione dell'opa residuale lanciata da .*SPA* Holding in fata 19 febbraio 2001, con scadenza 9 marzo 2001, gli istanti, a complemento dell'esposizione dei fatti, precisano quanto segue, già oggetto di segnalazione e denuncia alla Banca d'Italia ed alla Consob da parte di altri azionisti.

<< A. E' pacifico che nella vicenda sintetizzata in premessa siano avvenute una serie di irregolarità di gestione del *SPA*, tanto da far già intervenire - secondo le rispettive competenze - la Consob e la Banca d'Italia. L'esercizio del 1998 si era chiuso per il *SPA* - a detta di numerosi analisti finanziari - con risultati soddisfacenti rispetto alle aspettative (vedasi le notizie apparse più volte sul Sole 24 Ore, ed in particolare nelle edizioni del 3.3.1999, del 25.3.1999, del 22.4.1999, in cui si evidenziava un miglioramento della situazione dei crediti in sofferenza, una riduzione delle perdite rispetto all'anno precedente, una nuova strategia aziendale, con diminuzione di sofferenze e "incagli" e un'importante operazione di cartolarizzazione dei crediti). Ma già con il primo semestre 1999 si accertavano 90 miliardi di perdite. Ciò nonostante, potenziali acquirenti delle partecipazioni di controllo non sono mai mancati, segno evidente di un indubbio interesse verso le attività patrimoniali del *SPA*. Del resto, come ben noto, la cartolarizzazione dei crediti appariva lo strumento attraverso il quale le imprese di credito fondiario si sarebbero "liberate" dell'enorme peso delle sofferenze, attraverso la cessione pro soluto dell'intero ammontare - o di una parte - dei crediti in sofferenza. Peraltro, la cartolarizzazione dei crediti appariva destinata ad un mercato molto più ampio, dal leasing al mutuo ipotecario, dal credito fondiario a quello ordinario.

B. Delle perdite verificatesi nel *SPA* non si é mai ottenuto un dato chiaro ed inequivocabile, e soprattutto non contradditorio con le informazioni di volta in volta fornite dagli amministratori, perché sono del tutto mancati principalmente i controlli interni. E' sufficiente pensare - solo per descrivere la punta di un iceberg - che il 17 gennaio 2000 il Consiglio di amministrazione del *SPA* informava che il giorno precedente aveva verificato l'esistenza di perdite (attraverso la redazione di un "preconsuntivo") di circa 190 miliardi. Ma "incalzati" dalla Consob, i dirigenti del *SPA* si sono affrettati a precisare che le perdite potevano prospettarsi pari al residuo del patrimonio netto (questa volta, perciò, pari a 380 miliardi), tanto che la Consob - a quel che risulta - aprì un'istruttoria in merito, del cui esito si sono perse le tracce. Fatto sta che, al momento della convocazione dell'assemblea nell'aprile 2000, le perdite indicate nella situazione patrimoniale redatta ex artt. 2446-2447 c.c. erano di tale entità da intaccare - una volta assorbite tutte le riserve - per intero il capitale sociale, comportando altresì - in sede di ricostituzione del capitale - l'esborso di Lire 1530 per azione a titolo di sopraprezzo, destinato alla copertura delle ulteriori perdite già accertate. In questa "babilonia" di perdite, dove la Consob tardava ad esercitare i propri poteri di controllo, è inutile precisare che il mercato azionario ha reagito in maniera nervosa e a volte incoerente, mantenendosi la quotazione ad un prezzo ben più alto di quello apprezzabile in base alle notizie sulle "presunte" perdite. Ed infatti, il vero "crollo" delle quotazioni e la successiva sospensione dalle negoziazioni sono avvenute in seguito alla notizia della cd. "opa a mille lire" (vedasi per un resoconto la notizia apparsa sul Sole 24 Ore del 19 gennaio 2000), cioè con l'annuncio che i due azionisti di controllo *C* e *U* avevano avviato trattative con la *M* *S* *W* dirette alla cessione del proprio pacchetto azionario fuori dai mercati regolamentati, previo il lancio di un'opa al valore di 1000 Lire. E per la verità, proprio il valore di 1000 Lire è stato il prezzo successivamente indicato per l'opa sui diritti di opzione, lanciata dalla *L* Holding in seguito all'operazione sul capitale (riduzione a zero del capitale per perdite e ricostituzione previo pagamento di un sopraprezzo a copertura di perdite), avviata nell'aprile 2000. Tuttavia, è sintomatico che nel febbraio 2000 le azioni *SPA* erano quotate ancora ad un prezzo di circa Lire 2000, segno evidente che il mercato - influenzato dai resoconti degli analisti - restava comunque interessato alle future prospettive del *SPA*. Ma tali prospettive contrastavano - come appresso specificato - proprio con gli obiettivi degli azionisti di riferimento e soprattutto con la società interessata all'acquisizione, che avrebbe voluto ridurre drasticamente i costi dell'operazione in danno degli azionisti cd. esterni (rectius "parco buoi").

C. Se i controlli interni non hanno funzionato, è probabilmente dipeso anche da uno scarso impegno delle autorità di controllo. Situazione questa tipicamente italiana, perché in altri mercati regolamentati la situazione sarebbe stata affrontata in maniera ben diversa, con interventi preventivi e radicali, anche a tutela degli investitori e del regolare funzionamento dei mercati. Non vi è dubbio che la Consob abbia richiesto l'audizione dei sindaci il 21 gennaio 2001, ciò - però - solo dopo l'inatteso peggioramento dei risultati del 1999. E' strano, poi, che solo dopo la richiesta di audizione dei sindaci, i "vertici" del *SPA* e degli azionisti di controllo (*C* e *U*) abbiano avuto l'estro di annunciare perdite ben maggiori, pari almeno al patrimonio netto (e poi, dopo tre mesi, addirittura vi è stato bisogno di far coprire le perdite con versamenti degli azionisti a titolo di sopraprezzo!).

D. Invero, il *SPA* è stato oggetto di ispezione - iniziata il 16 aprile 1999 e terminata il 23 luglio 1999 - da parte della Banca d'Italia, che ha comportato rettifiche analitiche di valore su crediti per un importo pari a Lire 216 miliardi, contabilizzate nel bilancio relativo all'esercizio 1999. Tuttavia la rettifica - per un ulteriore importo di Lire 711 miliardi - di valori iscritti all'attivo dello stato patrimoniale del bilancio al 31.12.1999 (approvato dall'assemblea tenutasi il 29 aprile 2000, convocata anche in sede straordinaria per le operazioni sul capitale ex art. 2447 c.c.) ha avuto per oggetto ulteriori crediti "dubbi", che gli ispettori della Banca d'Italia non hanno verificato e che il Consiglio di Amministrazione in data 24 marzo 2000 riteneva di cedere pro soluto a "primarie istituzioni creditizie internazionali" (così si legge nella relazione della società di revisione (.) al bilancio di esercizio al 31.12.1999). Ed infatti, gli amministratori hanno indicato i crediti al valore "pari alla stima del prezzo di cessione pro soluto" (v. relazione della società di revisione), ritenendo che tale prezzo (meramente offerto da terzi) costituisse valido presupposto per l'indicazione in bilancio di un importo di gran lunga inferiore rispetto a quello prudenzialmente indicato nell'anno precedente ritenuto congruo dagli ispettori della Banca d'Italia in sede di ispezione (in realtà, i crediti ceduti con clausola pro soluto devono essere stralciati dal bilancio e la differenza rispetto al valore nominale rilevata nel conto economico dell'esercizio in cui è avvenuta la cessione: così Caratozzolo, Il bilancio d'esercizio, Milano, 1998, 323).

E. Come noto, infatti, l'art. 20, co. 4, del d.lgs. 27 gennaio 1992, n. 87, stabilisce che «i crediti sono valutati secondo il valore presumibile di realizzazione da calcolare, tenendo anche conto di quotazioni di mercato ove esistenti, in base: a) alla situazione di solvibilità dei creditori; b) alla situazione di difficoltà nel servizio del debito da parte dei paesi di residenza dei debitori». Orbene, è evidente la maggiore complessità della disposizione nei confronti di quella contenuta nell'art. 2426, n. 8, c.c. (Costi, L'ordinamento bancario, Torino, 1994, 438): in ogni caso, tuttavia, la disposizione prevede che la valutazione del credito non possa essere fatta esclusivamente in base al quotazione di mercato ove esistente, tanto è vero che è utilizzato l'avverbio "anche": diversamente il legislatore avrebbe previsto esclusivamente il rinvio alla quotazione di mercato per stabilire l'importo da indicare in bilancio. Nella fattispecie, peraltro, la rivalutazione è avvenuta non in base ad una vera e propria "quotazione" di mercato, ma in forza di presunte offerte dirette alla cessione del credito. Ed è quanto meno singolare che la decisione di provvedere ad una rivalutazione dei crediti in base al prezzo - meramente offerto - di cessione sia stata presa nel marzo 2000, e cioè quando oramai gli accordi relativi al trasferimento della partecipazione azionaria di controllo del *SPA* erano stati perfezionati (per conferma, vedasi pag. 41 del bilancio di esercizio del 1999 sub "evoluzione della gestione e fatti di rilievo verificatisi dopo la chiusura dell'esercizio", con precisa indicazione degli accordi di marzo 2000 tra la *M* *S*, *C* e *U*): ciò, infatti, ha comportato immediate conseguenze nel bilancio chiuso al 31.12.1999, approvato dall'assemblea nell'aprile 2000, convocata anche in sede straordinaria per le necessarie operazioni sul capitale ex art. 2447 c.c.

F. E' sintomatica di irregolarità commesse dai precedenti e dagli attuali amministratori la circostanza che gli ispettori della Banca d'Italia, nel periodo 16 aprile/23 luglio 1999 non abbiano accertato tali perdite ingenti per oltre 900 miliardi, pervenendo solo ad una rettifica analitica di valori su crediti pari a Lire 216 miliardi. In sostanza ci si trova dinanzi all'alternativa di ritenere erronee le valutazioni dei crediti riportati nel bilancio al 31.12.1998 ovvero al 31.12.1999 oppure entrambe, dovendosi propendere per l'ultima ipotesi, in quanto medio tempore è intervenuta l'ispezione da parte della Banca d'Italia (salvo a non dover sconfessare anche le ispezioni eseguite da quest'ultima). Non è un caso che siano del tutto generiche (e quindi contra legem) le indicazioni contenute nella nota integrativa del bilancio al 31.12.1999, in quanto - come ben noto - la nota integrativa avrebbe dovuto specificamente indicare «i criteri applicati (.) nelle rettifiche di valore» (art. 2427, n. 1, c.c.; arg. ex art. 20, d.lgs. 27 gennaio 1992, n. 87; Circolare n. 166 del 30 luglio 1992 della Banca d'Italia). In particolare, la Banca d'Italia ha stabilito che, nella nota integrativa del bilancio delle banche, siano indicati «i criteri adottati nelle rettifiche di valore» (nella parte A della nota integrativa) laddove per rettifiche di valore si intende anche la «svalutazione . di elementi dell'attivo» (art. 5.12 della Circolare della Banca d'Italia 166/1992). Orbene, nella nota integrativa non vi è cenno ad una svalutazione avvenuta sulla base di offerte pervenute al *SPA* aventi per oggetto la cessione dei crediti. Né si conoscono "le primarie istituzioni creditizie internazionali" che secondo la società di revisione avrebbero proposto la cessione dei crediti o quanto meno avrebbero indicato dei prezzi per un'eventuale cessione. D'altra parte, la necessaria indicazione dei soggetti in favore dei quale la cessione si sarebbe potuta perfezionare, ad un prezzo di gran lunga inferiore a quello di presumibile realizzo indicato nel bilancio precedentemente approvato (al 31.12.1998) - tanto da comportare una rettifica forfettaria di Lire 711 miliardi - sarebbe stata quanto meno opportuna (anche ai fini dell'applicazione dell'art. 2391 c.c.)!

G. A questo punto, non resta che stabilire anche le evidenti responsabilità dei componenti del collegio sindacale: in forza dell'art. 52 del t.u.b. (così come recentemente novellato dall'art. 211, co. 1, del Tuf, «il collegio sindacale informa senza indugio la Banca d'Italia di tutti gli atti o i fatti di cui venga a conoscenza nell'esercizio dei propri compiti, che possono costituire una irregolarità nella gestione delle banche o una violazione delle norme disciplinanti l'attività bancaria. L'attuale testo dell'art. 52 Tub fa riferimento a comportamenti «che possono costituire un'irregolarità, laddove il vecchio testo sembrava presupporre un già avvenuto accertamento dell'irregolarità» (così D'Angelo, I sindaci delle società bancarie, Milano, 2000, 236, secondo cui vi è obbligo di denunciare immediatamente alla Banca d'Italia le irregolarità senza un preventivo accertamento). Ed invero, il ruolo che avrebbe dovuto e dovrebbe ora svolgere il collegio sindacale deve essere finalizzato ad una vigilanza attiva e incisiva e non limitata, come è finora avvenuto, ad una verifica limitata ad aspetti prevalentemente formali, come emerge dalla documentazione contabile del *SPA* finora raccolta.

H. Sintomo del "disagio" avvertito dai massimi esponenti del *SPA*, dinanzi alle irregolarità che si stanno censurando, sono, peraltro, le dimissioni dapprima del dr. (.) dalla carica di consigliere di amministrazione il 20 giugno 1999 e poi del Presidente del Consiglio di Amministrazione, (.) e del sindaco (.) in data 14 marzo 2000, in prossimità dell'assemblea del 29 aprile 2000: quell'assemblea, cioè, che avrebbe portato all'azzeramento del capitale sociale sulla base di una situazione patrimoniale nella quale venivano indicate perdite tali da dover determinare un esborso non indifferente a carico di quei soci che avessero esercitato i diritti di opzione. Situazione, questa, chiaramente diretta all'alienazione dei diritti di opzione (ex art. 2441 c.c.), assicurata peraltro dall'opa sugli stessi lanciata da *L* Holding.

I. Non vi è esempio concreto più chiaro di questo per descrivere un'operazione di squeezing out. L'alienazione dei beni sociali e il comportamento degli azionisti di maggioranza volto a rendere poco attraente la partecipazione azionaria agli altri azionisti, tanto da invogliarli all'alienazione delle proprie azioni (freeze-out) ovvero a ridurre o eliminare la partecipazione sociale della minoranza (squeeze-out) avvengono attraverso operazioni sul capitale accompagnate da una costante situazione di conflitto di interessi da parte degli amministratori, già d'accordo sia con l'azionista di riferimento sia con il soggetto interessato all'acquisizione. Non è questa la sede per descrivere la ripetuta violazione degli standard di diligenza da parte degli stessi azionisti di maggioranza nel caso in esame, che porterebbe ad un'esposizione articolata della nozione di fiduciary, che con il tempo si è distaccata dal mero rispetto dei principi di correttezza e di agire in buona fede (v. Rubino de Ritis, in Giur. comm., 1997, I, 904, proprio in relazione ad ipotesi di disgregazione del complesso aziendale). Né occorre troppo dilungarsi sulla ratio delle norme indicate in epigrafe della presente istanza, dirette senz'altro a ripristinare l'ordinato svolgimento dell'attività sociale. Occorre qui solo chiarire la mala gestio degli amministratori e l'insufficiente o omesso controllo da parte dei sindaci. Va infatti valutata gravemente la posizione in conflitto di interessi degli amministratori) del *SPA*, in quanto le loro decisioni sono state poste esclusivamente in essere per il perseguimento dell'interesse del nuovo azionista di controllo in danno della società. E va rilevato che l'inadeguatezza del rimedio contenuto nell'art. 2391 c.c. - soprattutto per i limiti probatori della situazione conflittuale - ed i problemi connessi con la legittimazione all'impugnativa delle delibere del consiglio di amministrazione - non consentono un'adeguata tutela della minoranza, se non attraverso i controlli cd. "esterni" (da parte delle Autorità di Vigilanza o dell'autorità giudiziaria nell'ipotesi in cui trovi applicazione l'art. 2409 c.c.). La gestione del *SPA* non può, infatti, essere sacrificata al cd. interesse di gruppo della *M* *S*, in quanto l'art. 2391 c.c. tollera le direttive della capogruppo solo quando non siano accompagnate da contropartite economiche (proprio in merito ai gruppi finanziari, v. Pisani, in Banca e borsa, 1995, I, 214). Ed è pacifico che l'agire in conflitto di interessi degli amministratori si presti ad integrare un'irregolarità grave di gestione (proprio in ipotesi di squeezing out, v. Rubino de Ritis, in Giur. comm., 1996, II, 277).

J. La disgregazione del complesso aziendale del *SPA* oramai acquisito dal gruppo dalla *M* *S* (tipico esempio di looting case) si è svolta e si sta svolgendo attraverso un costante comportamento in conflitto di interessi da parte degli amministratori, al solo fine di deprimere le quotazioni delle azioni, ottenerne la sospensione dalla negoziazione, favorire il successo dell'acquisizione attraverso il lancio dell'opa sui diritti di opzione una volta azzerato il capitale, garantire enormi vantaggi patrimoniali anche dal punto di vista fiscale attraverso l'operazione di scissione o comunque di trasferimento di attività in favore degli ex azionisti di controllo. Non a caso la cessione pro soluto dei crediti in bonis di *SPA* e di quelli cd. "dubbi" è avvenuta in data 1/6 dicembre 2000, e cioè poco prima che la Consob fosse chiamata a stabilire il prezzo per l'opa residuale e dell'operazione di scissione: tale cessione è avvenuta "a valore di libro", dopo ovviamente la riduzione del loro valore, come esposto sopra, in sede di redazione del bilancio per l'esercizio 1999, approvato dall'assemblea ordinaria in data 29 aprile 2000. Peraltro, in base ad una perizia redatta ai fini dell'operazione di scissione, è stato determinato un valore della parte di patrimonio di *SPA*, oggetto di scissione, pari a Lire 874 per azione, e ciò sulla base di un non meglio definito "valore corrente di mercato e di stima dei singoli elementi patrimoniali" (v. pag. 31 del prospetto di offerta residuale): ciò conferma un costante atteggiamento degli amministratori diretto a ridimensionare i valori iscritti in bilancio o in altre situazioni patrimoniali per indurre la "fuoriuscita" degli azionisti di minoranza o comunque per ridurre i costi di acquisizione da parte del nuovo azionista di controllo, nell'ambito del gruppo societario *M* *S*.

K. Sotto quest'ultimo profilo, e nell'immanenza dell'operazione di scissione, già deliberata dai rispettivi consigli di amministrazione, è opportuno verificare l'eventuale elusione della disciplina fiscale, con ovvie responsabilità, sotto tutti i profili, degli amministratori delle società che partecipano all'operazione. E non è un caso, che nell'imminenza dell'opa ex art. 108 Tuf, dopo che la Consob - il 22 dicembre 2001, - aveva stabilito il prezzo (senza una ponderata analisi tecnica, peraltro imposta dalla stessa disciplina regolamentare stabilita dalla Consob), è avvenuto un ulteriore inatteso passaggio della "palla" (che scotta): e cioè il trasferimento del pacchetto azionario, acquisito da *L* Holding (costituita, come si è detto, proprio per l'acquisizione del *SPA*), ad altra società (sempre facente parte del Gruppo *M* *S*) costituita per l'occasione.

L. Proprio dal contenuto del provvedimento della Consob di determinazione del prezzo dell'opa residuale sulle azioni del *SPA* ex art. 108 Tuf (che non tiene conto dell'ulteriore trasferimento a titolo oneroso della partecipazione di controllo), risulta espressamente che *L* Holding ha trasmesso elementi informativi su *SPA*, evidentemente comunicati dagli amministratori di quest'ultima, da cui risulterebbero, ai fini della determinazione del valore del patrimonio netto rettificato (ex art. 50 del Reg. Consob 11971/1999) ulteriori diminuzioni del valore reale delle azioni. Ciò comporta - se pure vi fossero dubbi - che ulteriori dismissioni di attività del *SPA* sono in atto, a tutto svantaggio degli azionisti di minoranza, per garantire la totale acquisizione delle azioni del *SPA* da parte del Gruppo *M* *S* (con la successiva applicazione dell'art. 111 Tuf) ed un notevole vantaggio patrimoniale per *C* e *U* attraverso soprattutto l'operazione di scissione: queste ultime, infatti, si sono accollate il peso del debito relativo al sopraprezzo di tutte le azioni sottoscritte da *L* Holding, come chiarito anche nel "documento di offerta" sui diritti di opzione, sul presupposto, però, di ricevere successivamente parti del patrimonio del *SPA*. A conti fatti, l'operazione di acquisizione e disgregazione, già avviata ma ancora in corso, trova il suo corrispettivo nella dismissione dell'attivo della società target, e cioè della parte più consistente ed interessante del patrimonio del *SPA*.

M. A completezza delle irregolarità poste in essere dagli amministratori e sindaci del *SPA* e in presenza di uno dei più classici esempi di "looting case", già noti alla giurisprudenza americana, certamente più sensibile rispetto alla nostra alla tutela degli azionisti di minoranza, va evidenziata la completa assenza di programmi di sviluppo per il *SPA*, come emerge dalle generiche indicazioni nel prospetto di offerta pubblica residuale (si legge, a pag. 34, che l'offerente vuole "rifocalizzare la missione di *SPA* verso servizi svolti a sfruttare le sinergie con le società appartenenti al gruppo"), e dalle indicazioni fornite nello stesso prospetto del valore delle azioni di *SPA*, una volta completata l'operazione di scissione parziale. A questo punto, appare incomprensibile il rilascio da parte della Banca d'Italia delle autorizzazioni ex art. 19 Tub, tenuto conto che devono ricorrere le

condizioni atte a garantire una gestione sana e prudente della banca, mentre nella fattispecie l'acquisizione della banca è avvenuta per finalità disgregative. Il che è da ultimo confermato dal progetto di scissione del *SPA* (v. pag. 3 della relazione del CdA del *SPA* sul progetto di scissione)>>.

Dall'esposizione in premessa dei fatti rilevanti che hanno riguardato l'attività e l'organizzazione del *SPA* nonché dei chiarimenti sub lett. A-M, già oggetto di esposto alla Banca d'Italia ed alla Consob per l'emissione dei provvedimenti di loro competenza, nonché alla Procura della Repubblica, per gli accertamenti del caso, emergono i pericoli di un danno immanente ed irreparabile a carico degli istanti.

Le singole operazioni poste in essere dai diversi azionisti di controllo, che si sono succeduti nel tempo (*C*, *U* e poi *L* Holding ed infine MS *SPA* Holding) che hanno riguardato il *SPA* (riduzione del capitale e contestuale reintegrazione, opa sui diritti di opzione, cessione delle attività del *SPA* attraverso operazioni intragruppo, trasferimento della partecipazione di controllo a *L* Holding, ulteriore cessione del pacchetto di controllo a società di diritto olandese, lancio di opa residuale da parte di quest'ultima e contestuale convocazione dell'assemblea straordinaria per provvedere alla scissione parziale in favore dei precedenti azionisti di controllo, *C* e *U*) sono tutte espressione di un unico e ben delineato progetto strategico, ideato e pervicacemente portato in attuazione, al solo fine di danneggiare gli azionisti di minoranza (recte, azionariato diffuso). Questi ultimi hanno dovuto assistere pressoché inermi prima alla svalutazione del patrimonio del *SPA* (per invogliare la dismissione delle loro partecipazioni azionarie al tempo in cui la società era quotata, ad un prezzo peraltro gravemente ridimensionato rispetto alle precedenti quotazioni) e poi alla disgregazione del complesso aziendale, quest'ultimo attuato per favorire il cambiamento del socio di controllo ad un prezzo complessivo assai ridotto. Il costo, infatti, dell'acquisizione del controllo del *SPA* è sostanzialmente posto a carico di quest'ultima (società target): al termine della complessa operazione che si concluderà con la scissione parziale del *SPA* in favore dei precedenti azionisti di controllo, il nuovo gruppo di comando (*M* *S*) riuscirà ad acquisire le attività della società target, ponendo il costo complessivo dell'operazione a carico di quest'ultima (e quindi degli azionisti di minoranza che non hanno dismesso le loro partecipazione al momento dell'opa sui diritti di opzione e che non dismetterrano le loro partecipazioni in sede di opa residuale). Il corrispettivo di *C* e *U* dall'operazione di dismissione delle loro partecipazione non sta nel prezzo ricevuto da *L* Holding, che è addirittura "negativo" (ed infatti, *C* e *U* hanno versato, in luogo di *L* Holding, il sopraprezzo cui quest'ultima era tenuta a versare, una volta acquistati i diritti di opzione), ma nei benefici, anche di natura fiscale, con evidente elusione della disciplina tributaria, attraverso la progettata scissione.

L'illecito depauperamento del patrimonio del *SPA* in danno degli azionisti cd. esterni emerge per tabulas da due circostanze documentali: a) nel prospetto informativo dell'opa residuale, lanciata dal MS *SPA* Holding, in data 19 febbraio 2001, è allegato il modulo di adesione, dove è imposto al sottoscrittore la seguente clausola: "rinuncia espressamente e definitivamente ad ogni pretesa o ragione comunque connessa con il possesso delle azioni" (clausola, questa, evidentemente diretta a prevenire un inevitabile contenzioso, a seguito delle irregolarità poste in essere, non solo dall'offerente, tanto da implicare una sorta di "rinunzia omnibus"); b) malgrado la Consob avesse posto in essere a carico della *L* Holding il lancio dell'opa residuale, sul presupposto che quest'ultima detenesse una partecipazione sul capitale del *SPA* superiore al 90% (art. 108 Tuf), ottenuta attraverso il lancio dell'opa sui diritti di opzione al prezzo di Lire 1000, l'opa residuale è lanciata da altra società, la MS *SPA* Holding, allo stesso prezzo stabilito dalla Consob, malgrado sia intervenuta un'ulteriore acquisizione della partecipazione ad un prezzo diverso e più alto.

Il punto sub a) non richiede ulteriori specificazioni. La controprestazione per ricevere il pagamento del prezzo in sede di opa residuale, è costituito sostanzialmente (non tanto dal trasferimento delle azioni, ma) dalla "rinunzia omnibus" a tutte le azioni legali. E ciò è dimostrato dal fatto che, in origine, gli azionisti che avevano inteso intraprendere le azioni erano molto più numerosi, ma proprio in seguito al lancio dell'opa residuale, contente tale clausola, hanno revocato il mandato ad esercitare le azioni legali, già conferito (v. procure). Gli istanti rappresentano, quindi, i cd. "azionisti irriducibili", coloro i quali si sono ribellati all'esercizio incontrastato del potere del gruppo di comando ed agli illeciti, principalmente contabili, finora posti in essere.

In merito al punto sub b), occorre precisare che la Consob, al momento di stabilire il prezzo dell'opa residuale, aveva espressamente tenuto conto della precedente opa sui diritti di opzione, così come imposto dall'art. 50 del reg. Consob sugli emittenti (v. le motivazioni contenute nel provvedimento Consob del 22 dicembre 2000, con cui si imponeva alla *L* Holding il pagamento del prezzo di Lire 2810 ad azione). Solo successivamente - ed inaspettatamente (anche rispetto a quanto espressamente previsto nel prospetto informativo per l'opa sui diritti di opzione da parte di *L* Holding, in particolare si veda pag. 33) - è avvenuto il trasferimento a titolo oneroso dell'intera partecipazione di controllo in favore di altra società di diritto olandese, e ciò al prezzo di Lire 1240 (si veda pag. 19 del prospetto informativo relativo all'opa residuale). Il fatto che il trasferimento sia avvenuto ad una società con sede ad Amsterdam, con un amministratore unico di nazionalità indiana, e priva di collegio sindacale, a sua volta controllate da due società di diritto statunitense, dimostra inequivocabilmente lo scopo di rendere impossibile l'esercizio di qualsiasi strumento posto dall'ordinamento italiano a presidio dei diritti delle minoranze nonché di qualsiasi azione di tipo risarcitorio, attesa l'evidente strumentalità del soggetto costituito per la realizzazione di questa sola operazione .. che come neve al sole si squaglierà in primavera (l'assemblea straordinaria per deliberare la scissione è stata convocata per il 20 marzo 2001).

A tutto ciò si aggiunga che, ove si riuscisse ad ultimare l'opa residuale così come lanciata (contestualmente provvedendo a far celebrare l'assemblea per la scissione del *SPA*) si realizzerebbero eventi assolutamente irreparabili, avverso i quali sarebbe inutile una reazione successiva. Infatti, una volta chiusa l'opa residuale, troverebbe agevole applicazione l'art. 111 del Tuf, con conseguente espropriazione delle azioni detenute dagli istanti (ove intervenisse poi la scissione, come ipotizzata, ci si troverebbe di fronte ad un provvedimento definitivo e non censurabile ex art. 2504 quater c.c.).

La richiesta di sospendere l'offerta pubblica di acquisto residuale costituisce il naturale rimedio per tutelare le aspettative riposte nell'intervento della Banca d'Italia, della Consob e della Procura della Repubblica. In particolare, alla Banca d'Italia, è stata - tra l'altro - richiesta la revoca delle autorizzazioni ex art. 19, co. 5, Tub, relativamente al trasferimento della partecipazione di controllo del *SPA*; ed alla Consob, la verifica delle irregolarità dell'opa residuale. Non vi è dubbio che occorre consentire medio tempore il compimento delle necessarie indagini da parte delle Autorità di Controllo e l'emissione degli opportuni provvedimenti; come non vi è dubbio che l'opa residuale sia lanciata in prossimità dell'operazione di scissione (originariamente prevista per giugno 2001 - si veda il prospetto di opa sui diritti di opzione da parte di *L* Holding, a pag. 31 - ma appositamente anticipata, guarda caso, pochi giorni dopo la scadenza del termine previsto per l'opa residuale.

E' pacifico, per ammissione degli stessi amministratori del *SPA* e di quelli dell'offerente MS *SPA* Holding, proprio in sede di redazione del prospetto di opa residuale, che vi è l'intenzione di fare emergere ulteriori perdite - rispetto a quelle accertate al momento dell'approvazione del bilancio al 31.12.1999 con versamento integrale del sopraprezzo a copertura delle perdite e del valore nominale delle azioni emesse in sede di ricostituzione del capitale (tanto che ora è indicato il "patrimonio netto per azione" in Lire 874). L'intenzione di rappresentare una realtà contabile distorta è ampiamente esposta nel presente atto, che riproduce le doglianze contenute da altri azionisti nell'esposto presentato alla Banca d'Italia: alla fine del 1999 gli ispettori della Banca d'Italia non avevano accertato perdite così ingenti da determinare la riduzione a zero (recte, sottozero, tenuto conto che il sopraprezzo è servito per la copertura delle ulteriori presunte perdite) del capitale. Non vi è dubbio che la nullità della delibera di approvazione del bilancio al 31.12.1999 si ripercuota sulla successiva (nel caso di specie, contestuale) operazione sul capitale (riduzione a zero e contestuale aumento, con "fuoriuscita" degli azionisti che hanno alienato i diritti di opzione alla *L* Holding) e che di conseguenza siano invalide tutte le operazioni che tengano conto delle errate valutazioni esposte nel precedente bilancio. In altri termini, il dato contabile posto a base dell'opa non può essere veritiero e non può corrispondere alla reale situazione patrimoniale del *SPA*. Aderire all'opa su queste basi su queste basi è per i soci di minoranza oltremodo pregiudizievole, in quanto non è consentita l'assunzione di scelte responsabili e consapevoli.

gli istanti, ut supra rappresentati e difesi, ai sensi e per gli effetti dell'art. 700 c.p.c., tenuto conto di quanto esposto in premessa, in fatto ed in diritto, e nelle more altresì che le Autorità di Vigilanza e Controllo eseguano i necessari accertamenti ed emettano gli opportuni provvedimenti, a tutela degli interessi coinvolti,

che, inaudita altera parte, prima della scadenza dei termini per l'adesione dell'opa (9 marzo 2001), sia sospesa l'offerta pubblica di acquisto residuale, di cui all'allegato prospetto, lanciata in data 19 febbraio 2001 dalla .*SPA* Holding e che comunque siano emessi gli opportuni provvedimenti cautelari volti a tutelare i diritti patrimoniali ed amministrativi degli istanti, in qualità di azionisti del *SPA*, nelle more della proposizione del giudizio avente ad oggetto la declaratoria della nullità dell'offerta pubblica di acquisto, ovvero della sua invalidità, inefficacia, totale o parziale, ovvero della sua irregolarità, nonché l'accertamento delle responsabilità dell'offerente e degli azionisti di controllo, anche per violazione dei cd. fiduciary duties. Con riserva di dare corso ad ogni azione volta a tutelare i diritti degli istanti, anche al fine di determinare il danno subito e di conseguenza condannare chi di ragione al relativo risarcimento.

Con vittoria di spese, diritti ed onorari, oltre IVA e CPA su questi ultimi, relativamente al presente procedimento.

Per il Sig. A.G. , residente in ..... C.F......... , rappresentato e difeso dagli Avv.ti Mauro Fierro e prof. Massimo Rubino De Ritis, del Foro di Napoli, nonché dall'avv....... , elettivamente domiciliato presso lo studio di quest'ultimo al ....... in virtù di procura...... ;

1. il Sig. A.G. ha stipulato in data 19 luglio 2000 con Banca *** S.p.A. con sede in ...., il "Contratto uniforme per strumenti derivati regolamentati" (doc. 1), che prevedeva, nell'allegato contenente le condizioni regolanti i margini di garanzia, l'applicazione dei margini iniziali "richiesti dalla Cassa di Compensazione di garanzia +10 %";

2. sulla base di tale contratto, il Sig. A.G. ha intrattenuto con la Banca un fitto rapporto impartendo disposizioni per via telematica che fino al mese di giugno 2001 non hanno dato luogo a inconvenienti;

3 il 22 giugno 2001 la Banca comunicava via e-mail all'attore l'introduzione di una nuova piattaforma derivati on line che sostituiva la precedente (doc. 2;

4 il 5 agosto 2001 l'attore ha ricevuto un estratto conto (doc. 3), nel quale la Banca dava la rendicontazione mensile degli addebiti e degli accrediti operati chiudendo con un saldo creditore di Lire 37.021.475 al 31.7.2001; il 31 agosto 2001 la Banca aggiornava il capitale di riferimento in Euro 413.165,52 (doc. 4); il 3 settembre 2001 la Banca trasmetteva l'estratto conto relativo al mese di agosto (doc. 5), recante una serie di operazioni, con un saldo debitore al 31.8.2001 di Lire 386.763.451.

5 il sig.G. riduceva al minimo l'operatività e la interrompeva totalmente il 10 settembre 2001, data nella quale gli perveniva dalla Banca l'aggiornamento del capitale di riferimento che, muovendo da Euro 413.165,52 al 31.8.2001, scontava perdite per Euro 218.143,67 residuando comunque in Euro 195.021,85 (all. 6); l'estratto conto al 30 settembre 2001 confermava quello del mese precedente, con un saldo debitore Lire Lire 359.097.074 con il quale sostanzialmente si concludeva il rapporto (doc. 7).

6 il 19 settembre 2001 la Banca inviava al sottoscritto una lettera raccomandata con la quale chiedeva il pagamento della somma di Lire 359.097.074 entro un giorno dal ricevimento (doc. 8).

7 il sig.G., a mezzo dell'avvocato M.D.C. di Milano, con raccomandata del 9 novembre 2001, rispondeva contestando le risultanze dell'estratto conto, lamentando la mancanza di documentazione a supporto e chiedendo la trasmissione dell documentazione relativa al rapporto dal 22 giugno 2001 al 21 settembre 2001, con i necessari dettagli (doc. 9).

8 La Banca, sebbene obbligata ai sensi dei Regolamenti vigenti al rilascio dell'attestazione cartacea degli ordini e all'invio della nota informativa di eseguito in forma cartacea, non rispondeva e il 14 dicembre 2001 l'avvocato D.C. ribadiva la richiesta appellandosi agli obblighi di comportamento ai quali la Banca era tenuta (doc. 10).

9 il 21 dicembre 2001 la Banca trasmetteva gli estratti del conto corrente, oramai ben noti al attore, senza inviare la documentazione a supporto richiesta (doc. 11).

10 dalla documentazione raccolta e dalla breve esposizione dell'evoluzione del rapporto tra Banca *** e il sig.G., è evidente che quest'ultimo non è stato posto in condizione di comprendere secondo quali criteri la Banca abbia operato e come abbia generato sul conto lo scoperto a fine agosto e a fine settembre di cui si è detto (e che comunque ha contestato e contesta): la Banca, che ne aveva l'obbligo, non lo ha messo in condizione di farlo; e ciò malgrado le diffide ad una corretta e trasparente informazione rivolte dal sig.G. per il tramite del suo legale a Banca *** (doc. 12);

11 il sig.G. tra l'altro non è stato né è minimamente in condizione di valutare quali margini di garanzia siano stati applicati dalla Banca, margini che a norma di contratto dovevano essere calcolati nella misura richiesta dalla Cassa di Compensazione e Garanzia più il 10%.

12 ancor più grave è poi il comportamento di Banca ***, che ha autonomamente operato senza (o addirittura contro) la volontà del sig.G., procedendo a negoziazioni di strumenti finanziari in danno di quest'ultimo a prezzi svantaggiosi;

13 è interesse del sig.G. non solo accertare l'arbitraria o erronea ricostruzione del rapporto intrattenuto con la Banca fino al settembre 2001, ma anche accertare la violazione, da parte della stessa banca, degli obblighi che discendono dalla legge e dal contratto: per tabulas infatti emerge l'insanabile contraddizione tra le diverse comunicazioni pervenutegli circa l'esistenza del capitale di riferimento e le risultanze degli estratti conto, per cui non vi è alcun dubbio sulla responsabilità di Banca ***;

I. Violazioni in tema di trasparenza. Tra le regole di comportamento cui gli intermediari sono sottoposti, il criterio della trasparenza previsto dall'art. 21, co. 1, lett. a) Tuf (testo unico in materia di intermediazione finanziaria) assume posizione fondamentale ed è interpretato unanimente in senso "forte", al fine di distinguerla dalle regole in tema di acquisizione e trasmissione delle informazioni nei rapporti contrattuali con gli investitori (v. successiva lett. b della medesima norma). Ciò comporta l'obbligo per l'intermediario di informazioni complete e comprensibili dovute in tutte le fasi del rapporto contrattuale, dalle trattative, alla stipulazione ed all'esecuzione del contratto: l'obbligo è infatti connaturato alle caratteristiche dei servizi svolti e degli strumenti finanziari che ne costituiscono l'oggetto (in sintonia, del resto, con i principi in tema di c.d. trasparenza bancaria prevista dagli artt. 115 ss. Tub - testo unico in materia bancaria). A questo principio generale (ed a quello di correttezza e diligenza) si affiancano obblighi informativi disciplinati specificamente per singoli servizi, previsti dal Regolamento Consob 1522/1998. In particolare, va qui fatto riferimento all'evidente violazione da parte di Banca *** - qualora fossero attendibili i saldi degli estratti conto a fine agosto e a fine settembre 2001 - dell'obbligo, previsto dall'art. 28, comma 3' del Regolamento approvato con delibera Consob n. 11522/98, di informare prontamente e per iscritto l'investitore non appena le operazioni disposte su strumenti finanziari derivati abbiano generato perdite, effettive o potenziali, pari o superiori al 50% del capitale di riferimento posto a provvista e garanzia degli investimenti in tali strumenti finanziari. In sostanza, nella fattispecie in esame, la violazione degli obblighi a carico di Banca ***, ha comportato che il Sig. A.G. non era in condizione di controllare la propria situazione patrimoniale, non avendo ricevuto adeguata attestazione degli ordini e rendicontazione dell'eseguito, per cui il supposto scoperto dí conto non può che essere imputabile alla stessa Banca. Infatti, tale scoperto non avrebbe potuto generarsi in assoluto se la Banca avesse predisposto gli strumenti obbligatori previsti dall'ordinamento proprio a tutela dell'investitore (il nesso causale tra comportamento colposo di Banca *** e danno provocato al sig.G. è indubbiamente esistente nella fattispecie concreta).

II) Violazioni in tema di efficienza organizzativa. Relativamente alle modalità di organizzazione dell'attività degli intermediari, l'art. 21, co. 1, lett d) Tuf, stabilisce che l'intermediario deve disporre di risorse e procedure - anche di controllo interno - idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi. La formulazione ampia della norma, con indicazione di un obiettivo (efficiente svolgimento del servizio) piuttosto che del tipo di procedura (il mezzo) con cui si raggiunge l'obiettivo, sta ad intendere che al legislatore, a tutela del c.d. contraente debole, interessa il raggiungimento del risultato in favore del cliente dell'intermediario ed in mancanza quest'ultimo è comunque responsabile del danno provocato per la sua inefficienza. Maggiore è l'attenzione da prestare quando il servizio offerto va realizzato attraverso strumenti telematici (trading on line). In giurisprudenza di recente si è affermato che "in caso di trading on line la banca intermediaria che offra servizi in via telematica è responsabile nei confronti dell'investitore qualora non predisponga dispositivo idonei a bloccare operazioni finanziarie prive di adeguata copertura, così venendo meno agli obblighi di trasparenza e di tutela dell'investitore; non rilevando quale esonero da responsabilità della banca l'accettazione da parte di quest"ultimo della clausola negoziale che impone al cliente l'obbligo di depositare titoli o copertura in contanti in conformità delle direttive della Consob" (Trib. di Frosinone, 20 aprile 2001). Le Banche che rispettano scrupolosamente tale disciplina adottano infatti strumenti telematici che rendono materialmente impossibile l'esecuzione di ordini privi di copertura finanziaria. Nel fattispecie in esame, è per tabulas provato che è avvenuto l'esatto contrario.

L'art. 32, comma 3 del regolamento Consob n. 11522/98 stabilisce che "(.) gli intermediari autorizzati eseguono in conto proprio o in conto terzi le negoziazioni alle migliori condizioni possibili con riferimento al momento, alle dimensioni e alla natura delle operazioni stesse". Inoltre, prosegue la norma, "nell'individuare le migliori condizioni possibili si ha riguardo ai prezzi pagati o ricevuti e agli altri oneri sostenuti direttamente o indirettamente dall'investitore". Da un'interpretazione letterale della disposizione richiamata sembrerebbe che le "migliori condizioni" si riferiscano esclusivamente al prezzo pagato dal cliente all'intermediario. Tuttavia, l'ambito d'operatività della best execution rule è chiaramente esteso a tutte le "migliori condizioni" di esecuzione delle operazioni e non si esaurisce nel solo elemento del prezzo o delle spese che il cliente sostiene. In altri termini, la verifica della diligenza dell'intermediario passa attraverso una valutazione globale della qualità dell'operazione e non viene limitata dal riferimento ovvio ma insufficiente del prezzo che l'intermediario spunti (negli U.S.A., la SEC ha chiarito che oltre a valutare l'elemento prezzo, i broker-dealers devono considerare almeno altri sei fattori quali: "The size of the order; the speed of the execution available on competiting markets; the trading characteristics of the security; the availability of accurate information comparing markets and the technology to process such data; the availability of access to competing markets; and (6) the cost of such acees: ed anche a livello europeo, nel silenzio della Direttiva n. 93/22/CEE, il documento CESR si sofferma analiticamente sul punto, evidenziando l'importanza di valutare molteplici fattori, oltre, si intende, al prezzo pagato dal cliente, per considerare rispettata la regola in questione. Così, lo standard comportamentale n. 102 dispone che: "An investment firm must take all care to obtain the best possible result for the customer with reference to price, costs born by the customer, size, nature of the transactions, time reception of order, speed and likelihood of execution and trading venue taking into account the state of the relevant market(s)". Inoltre, prosegue la disposizione, "The relevant market(s) shall be deemed to be the market(s) offering the most favourable trading conditions also in terms of transparency, liquidity and clearing and settlement arrangements in connection with the envisaged transaction. If the settlement in connection with the envisaged transaction. If the investment firm executes in another trading venue, it must be able to demonstrate to the customer that this was done in accordance with his best interest"). Perciò, in sintonia con l'esperienza di altri ordinamenti, l'intermediario è diligente nel momento in cui esegue l'operazione per conto del cliente sul mercato che offre le condizioni migliori avendo riguardo a tutti i fattori rilevanti quali, come si è detto a titolo meramente esemplificativo, l'affidabilità della controparte, la velocità e la certezza dell'operazione, i vantaggi che il cliente potrà trarre da future operazioni e, naturalmente, il prezzo pagato o ricevuto e agli altri oneri sostenuti direttamente o indirettamente dall'investitore. Diversamente, l'intermediario è negligente e responsabile dell'eventuale perdita subita dall'investitore. Orbene, nella fattispecie in esame è indubbio che Banca *** non abbia operato nell'interesse del cliente, eseguendo operazioni senza specifico ordine con palese danno per il sig.G. in maniera economicamente inspiegabile (il tutto è stato anche rappresentato in alcune e.mail inviate dalla stesso sig.G. a Banca ***).

Peraltro, in forza dell'art. 25 Tuf, che conferisce alla Consob la "facoltà" di introdurre l'obbligo di concentrazione, quest'ultima, ha stabilito un obbligo generale di eseguire o far eseguire "(.) le negoziazioni di strumenti finanziari, diversi dai contratti a premio e da ogni altro strumento finanziario derivato, esclusivamente nei mercati regolamentati" (.). In altri termini, il principio della concentrazione da mera facoltà-eccezione diviene regola generale; ed in quanto regola, naturalmente, viene sottoposta a determinate eccezioni. Ciò tuttavia non consente all'intermediario, in caso di negoziazione di strumenti finanziari derivati, di operare senza tener conto degli interessi del cliente, dato che è principio generale che l'intermediario debba comportarsi svolgendo una gestione indipendente, sana e prudente, adottando altresì misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti (art 21, 1° co., lett. e). Indipendenza che costituisce, infatti, espressione dell'obbligo dell'intermediario di agire al meglio nell'interesse del cliente, facendo miglior impiego della diligenza professionale nelle decisioni inerenti allo svolgimento del servizio (al di fuori di ipotesi di istruzioni vincolanti). Nella fattispecie in esame, la Banca *** ha operato nel suo esclusivo interesse, realizzando una serie di negoziazioni prima della definitiva chiusura del rapporto che - indipendentemente da profili di legittimità - può trovare giustificazione solo in altri e diversi interessi, contrapposti a quello del cliente, che non riceveva alcun vantaggio dalle suddette operazioni. Ciò spiega il motivo per cui la Banca *** non ha risposto alle richieste di esibizione dei documenti attestanti le singole operazioni eseguite.

IV) Onere della prova. Malgrado l'ampia documentazione allegata alla presente citazione, va qui ricordato che nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi spetta all'intermediario l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta (art. 23, co. 6, Tuf). Poichè l'art. 1218 c.c. stabilisce che è il debitore a dover provare che l'inadempimento è dipeso da causa a lui non imputabile, appare riduttivo vedere nell'art. 23, co. 6, Tuf una mera petizione di principi già ricavabili dal sistema (sia pur per dare certezza al contenuto dell'onere della prova). Perciò, la norma in esame esonera al cliente di provare il nesso di causalità fra violazione e danno e, per altro verso, comporta che è l'intermediario a dover dare prova precisa di aver agito con la diligenza dovuta. Infatti, una volta esonerato il cliente dall'onere di provare l'inadempimento, viene meno uno dei due poli della serie causale alla base del pregiudizio lamentato, sichhè non avrebbe senso pretendere all'attore la prova anche del nesso di causalità tra il danno ed il comportamento del soggetto abilitato. E si badi che nella fattispecie concreta, il grado di diligenza di Banca *** va rapportato alle aspettative di risultati positivi e di massimizazzione di utili e minimizzazione di perdite rispetto alle possibilità del mercato ed ai singoli settori di attività.

V) Risarcimento del danno. La quantificazione del danno subito dal sig.G. non può che essere determinata in relazione al capitale investito, peraltro oggetto anche di specifica indicazione da parte di Banca ***, come da documentazione esibita, capitale peraltro disponibile prima che Banca *** operasse in aperta violazione di norme legali e contrattuali.

Tanto premesso in fatto ed in diritto, l'istante sig. A.G., ut supra rappresentato e difeso

La Banca *** S.p.a in persona del legale rappresentante pro.tempore, C.F...... ., con sede in ...... , a comparire dinanzi al Tribunale di , Sezione e Giudice a designarsi , nei soliti locali di udienza in , per l'udienza del , ore di rito, con l'invito a costituirsi ai sensi nelle forme di cui all'art. 166 c.p.c. nel termine di venti giorni prima dell'udienza indicata, con l'avvertimento che in difetto incorrerà nelle decadenze previste dall'art. 167 c.p.c.

1) accertare e dichiarare la violazione da parte di Banca *** degli obblighi di legge e contrattuali nel corso del'esecuzione del rapporto, così come indicato nel presente atto, e comunque la violazione degli obblighi di trasparenza, diligenza e correttezza, efficienza organizzativa ed esecuzione delle operazioni nell'interesse del cliente, svolgimento delle operazioni con gestione indipendente, sana e prudente, adozione di misure idonee a salvaguardare i diritti del sig.G., nonchè la violazione dei principi di buona fede e correttezza nell'esecuzione del contratto;

2) accertare il danno subito dal Sig.G. nella misura di Euro ... ovvero nella diversa somma che il Giudice vorra stabilire, se del caso anche in via equitativa, e pertanto condannare Banca *** al pagamento della somma di Euro... o della diversa somma liquidata dal Giudice

3) condannare la Banca *** S.p.A. al pagamento delle spese, diritti ed onorari del giudizio, oltre C.P.A. ed I.V.A. sulle competenze come per legge e rimborso delle spese generali come da tariffa professionale.

Con riserva di depositare documenti ed articolare ulteriori deduzioni anche istruttorie ai sensi degli artt.. 183 e 184 c.p.c. anche in considerazione del comportamento processuale della controparte.

Errato calcolo di interessi: giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo
(comparsa conclusionale)

PER: **GG** s.r.l., nonché per i sigg. G G e R E (Prof. Avv. Massimo Rubino de Ritis e Avv. Mariano Russo) - opponenti;
NEI CONFRONTI DI: Banco S.p.A. (Avv. F. M.)- opposto.

A) Il 24 giugno 1991 il Banco S.p.A. concedeva alla **GG** s.r.l. un'apertura di credito in c/c per la somma di lire 200.000.000 con fideiussione del Sig. G G e della Sig.ra R E, senza limiti di importo.

B) Successivamente in data 28 aprile 1993 la **GG** s.r.l. ha stipulato con il Banco S.p.A., presso la Filiale di Torre del Greco, un contratto di finanziamento in applicazione della legge 2.5.1976 n. 183, del D.P.R. 9.11.1976 n.902, del D.M. 22.11.1977, del D.M. 24.1.77 e della legge 1.3.1986 n. 64. I Sigg. G G e R E intervenivano nella stipula del suddetto contratto per rilasciare fideiussione solidale a garanzia degli obblighi assunti dalla società **GG** s.r.l. Tale finanziamento veniva concesso <<quale concorso per la realizzazione di uno stabilimento industriale sito in San Sebastiano al Vesuvio (Na), in conformità al progetto approvato dal Banco S.p.A.>>. L'utilizzo veniva subordinato all'attuazione dello scopo per cui il finanziamento era concesso.

C) Con raccomandata a.r. del 16 novembre 1995 il Banco S.p.A. comunicava che il programma di cui al finanziamento ex legge 64/1986 <<non potrà fruire delle agevolazioni previste dalla legge 64/ 1986, ma eventualmente di quelle della legge 488/1994>>. Ciò nonostante, pochi giorni dopo interveniva il provvedimento delMinistero dell'industria del commercio e dell'artigianato n. prot. 037053 - 20 dicembre 1995, con cui si concedevano in favore della **GG** s.r.l. le agevolazioni di cui alla legge 64/1986.

D) I rapporti tra il Banco S.p.A. e la **GG** s.r.l. hanno subito un brusco deterioramento in seguito al comportamento dei funzionari dell'istituto di credito.

E) Dapprima, il Banco S.p.A. trasferiva l'importo di lire 96 milioni, disponibile per il finanziamento ex L. 64/1986, sul conto corrente n. 27/1987, limitando l'esposizione in forza dell'apertura di credito a Lire 100 milioni.

F) Successivamente, in data 16 ottobre 1996, il Banco S.p.A. inviava alla **GG** s.r.l. una raccomandata a/r del 16 ottobre 1996, con la seguente dichiarazione <<Vi comunichiamo, con la presente, di aver disposto, con effetto immediato, la revoca degli affidamenti da Voi sin'ora fruiti presso il Ns. istituto. Di conseguenza, Vi assegniamo un termine perentorio di giorni cinque, dalla data della presente, per provvedere alla completa copertura delle esposizioni in oggetto nei ns. confronti, oltre interessi dal 1/7/96>>.

A) In data 19 dicembre 1996, il Banco S.p.A. presentava ricorso per decreto ingiuntivo assumendo di essere "creditore nei confronti della **GG** s.r.l. della somma di Lire 108.181.588 val.30.9.96, oltre interessi tasso 15%+1/8, per uno scoperto sul c/c 27/187 c/o lo sportello di San Sebastiano al Vesuvio(Na)". Pertanto, il Presidente del T. di T. A., sulla scorta dei documenti presentati dal Banco S.p.A., ha ingiunto alla **GG** s.r.l. ed ai suoi fideiussori il pagamento in solido dell'importo richiesto dal Banco S.p.A. oltre interessi, senza peraltro concedere la provvisoria esecuzione.

B) Con atto di citazione del 5 marzo 1997 la **GG** s.r.l. presentava opposizione al predetto decreto ingiuntivo innanzi al T. T. A. per accertare e dichiarare, nullo invalido ed inefficace e/o revocare il decreto ingiuntivo n. 8/1997 emesso al T. T. A. in quanto incompetente per territorio; ed, in via subordinata, nel merito revocare il decreto ingiuntivo per infondatezza della domanda promossa dal Banco S.p.A. nonché, in via ancora più subordinata, limitare la condanna degli opponenti alla minor somma che il Tribunale stabilirà solo previa ristrutturazione del conto corrente e previsione dei tassi di interesse legittimamente praticabili.

C) Nel prosieguo del giudizio, malgrado l'eccezione preliminare sollevata in ordine alla competenza, con ordinanza del 8 novembre 1999 veniva disposta la consulenza tecnico-bancaria, nominando CTU il Dott. R. C., cui venivano posti i seguenti quesiti: <<a) accertare, sulla base dei contratti, delle scritture contabili e della corrispondenza intercorsa tra la ricorrente **GG** nei riguardi del Banco S.p.A. - filiale di Torre del Greco la sussistenza degli elementi che indussero L'istituto di credito alla revoca degli affidamenti e a rescindere il finanziamento; b) la misura del tasso di interessi bancari applicabili ai rapporti creditizi intercorrenti tra l'Istituto e la **GG** s.r.l.>>.

D) In data 22 ottobre 2001, anche in considerazione delle note tecniche fornite dalle parti, era conferito al Dott. R. C. incarico ad integrazione, chiedendo al CTU di elaborare prospetti contabili di calcolo degli interessi relativi al rapporto in questione. In particolare, venivano posti al CTU i seguenti quesiti << a) Elaborazione di un prospetto contabile relativo al rapporto in questione, dalla data di inizio del medesimo, e fino alla cessazione, sul quale sia applicato il tasso di interesse convenzionale, con capitalizzazione trimestrale degli interessi; b) Elaborazione di un prospetto contabile relativo, sul quale sia applicato il tasso di interesse convenzionale, con capitalizzazione annuale degli interessi; c) Elaborazione di un prospetto contabile relativo, sul quale sia applicato il tasso di interesse convenzionale e senza operare alcuna capitalizzazione; d)Elaborazione di un prospetto contabile relativo, sul quale sia applicata la misura legale degli interessi con capitalizzazione trimestrale degli interessi; e) Elaborazione di un prospetto contabile relativo , sul quale sia applicata la misura legale degli interessi con capitalizzazione annuale degli interessi; f) Elaborazione di un prospetto contabile relativo, sul quale sia applicata la misura legale degli interessi senza operare alcuna capitalizzazione>>. Incarico che il CTU non ha potuto pienamente eseguire, come riconosce lo stesso Dott. R. C. nella Relazione relativa all'incarico ad integrazione depositata il 22 gennaio 2002, in cui afferma che <<per poter esattamente ottemperare al mandato andrebbe nuovamente "digitata" tutta la contabilità, applicando, di volta in volta, il tasso prescelto, per poter correttamente definire i "saldi per valuta" e, quindi, i diversi numeri debitori per i differenti tassi previsti>>.

1) Incompetenza del T. T. A. Deve in primo luogo ancora una volta ribadirsi l'eccezione preliminare di incompetenza del giudice adito (eccezione più volte ribadita negli atti processuali), che è stata tempestivamente proposta nell'atto di citazione, ed a cui la difesa della **GG** s.r.l. non ha mai rinunciato. Il T. T. A. è infatti incompetente per territorio, poiché il contratto di apertura di credito in conto corrente è stato stipulato dal Banco S.p.A. - Filiale di P. (luogo dove è sorto il rapporto). Invero, l'art. 69 delle norme regolamentari, riportato nel contratto, dispone che <<per ogni controversia che potesse sorgere tra il correntista e il Banco S.p.A. in dipendenza dei rapporti in conto corrente e di ogni altro rapporto di qualunque natura, il Foro competente è quello nella cui giurisdizione trovasi la filiale del banco presso la quale si è costituito il rapporto >>. Il Foro competente è dunque ai sensi dell'art. 38 c.p.c. quello di N., poiché la Filiale del Banco presso cui si è costituito il rapporto è quella di P.. Non c'è dubbio che il riferimento della clausola contrattuale è alla "filiale" e che la filiale in cui il rapporto è sorto è quella di P., con conseguente incompetenza del Tribunale adito in merito all'emissione del decreto ingiuntivo. Tra l'altro la società convenuta ha sede in S. S. per cui il Foro del convenuto sarebbe stato quello del Tribunale di N.: in forza della clausola contrattuale si è voluto derogare al Foro di N., scegliendo quello di N., con la conseguenza che il T. T. A. non ha competenza né sul Decreto Ingiuntivo né sulla opposizione (ragione per cui ci si è riservata azione di risarcimento in ordine all'ingiustificato recesso in altra sede).

2) Illegittimità del recesso del Banco. Ferma restando l'incompetenza territoriale del T. T. A. ed in via solo subordinata, non ci può esimere dall'osservare che nel merito il decreto ingiuntivo non trova alcun fondamento. Al riguardo, deve ancora una volta ribadirsi che non è intervenuto alcun valido ed efficace recesso del contratto da parte del Banco. Recesso che non si esime dal giudizio di conformità ai principi di correttezza e buona fede, con particolare riguardo al comportamento tenuto dalla Banca nell'esecuzione del contratto. La revoca da parte della banca di tutti gli affidamenti è intervenuta infatti in un contesto di totale violazione dei principi di correttezza e buona fede e per il solo fatto che la Filiale del Banco, per motivi del tutto estranei all'affidabilità dell'impresa cliente ed alla professionalità ed alla onorabilità dei suoi rappresentanti, non gradiva avere più rapporti con l'opponente, malgrado la **GG** s.r.l dimostrasse di onorare tutti i propri impegni.
Alla luce di tali rilievi si rivelano del tutto incongruenti le affermazioni del CTU Dott. R. C. che <<in ordine alla risoluzione del contratto di finanziamento (leggasi mutuo) si ritiene corretto il comportamento dell'istituto di credito, in quanto mutuo di scopo, per la mancata realizzazione dello stabilimento previsto dalla **GG** e come tale risolvibile ai sensi dell'art. 4 , 2° comma, contratto di mutuo Notar M.>>. E' palese che con tale affermazione il CTU va al di là dei quesiti allo stesso posti che erano di <<a) accertare, sulla base di contratti, delle scritture contabili e della corrispondenza intercorsa tra la ricorrente **GG** nei riguardi del Banco S.p.A. - filiale di T. del G. la sussistenza degli elementi che indussero l'Istituto di credito alla revoca degli affidamenti ed a rescindere il finanziamento; b) la misura del tasso di interessi bancari applicabili ai rapporti creditizi intercorrenti tra l'Istituto e la **GG**>>. Ma vi è di più! Con tali considerazioni il CTU deborda in misura incredibilmente vistosa dall'ambito delle funzioni di un consulente tecnico invadendo la sfera di attribuzioni esclusiva dell'autorità giudiziaria; circostanza che dovrebbe illuminare sull'attendibilità delle conclusioni di una consulenza tecnica svolta in siffatta maniera e rende del tutto improponibile l'utilizzazione delle stesse al fine della decisione del giudizio de quo.

3) Errata applicazione dei tassi di interesse. La pretesa creditoria del Banco risulta inoltre, del tutto infondata sotto il profilo della determinazione del presunto credito e degli interessi.

A) Al riguardo, va in primo luogo messo in rilievo che l'evoluzione della giurisprudenza in materia di interessi anatocistici mostra palesemente come il Banco non possa pretendere dalla **GG** s.r.l., né dai fideiussori il pagamento degli interessi con capitalizzazione trimestrale degli stessi.
La dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 25, comma 3°, del d.lgs, 4 agosto 1989, n. 342 per eccesso di delega (vedi, Corte Cost., 17 ottobre 2000, n. 425, in Banca e borsa, 2001, II, 1; in Foro it., 2000, 3045) ha infatti determinato che per le operazioni bancarie anteriori al data di entrata in vigore della delibera Cicr del 9 febbraio 2000 con cui si prevedono modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi all'entrata in vigore anteriori debba farsi riferimento alla normativa precedente al d.lgs., 4 agosto 1989, n. 342 e, quindi, al testo dell'art. 1283 c.c. Testo che, secondo la più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione, esclude la legittimità della prassi della capitalizzazione degli interessi, poiché <<Un uso normativo bancario di capitalizzazione trimestrale degli interessi non risulta sussistere, né a livello nazionale, né a livello locale. Tale uso non può derivare inoltre dal generalizzato inserimento della clausola anatocistica nei contratti predisposti dalla banca in conformità delle condizioni generali dell'ABI… La clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi è pertanto nulla per violazione dell'art. 1283 c.c. >> ( così, Cass., 16 marzo 1999, n. 2374, in Banca e borsa, 1999, II 189; Cass., 30 marzo 1999, n. 3096, in Banca e borsa, 1999, I, 389; in Giur. it. 1999, 1221; in Foro it., 1999, I, 1153; App. Milano, 6 marzo 2002, in I contratti, 2002, 7, 714: e v. www.finanzaonline.com, sub Tutela del risparmio).
Ne consegue l' evidente illegittimità della capitalizzazione degli interessi operata dal Banco.

B) Inoltre, la previsione della clausola di determinazione degli interessi contenuta nella clausola n. 57 bis delle norme regolamentari delle aperture di credito in conto corrente del Banco con cui si dispone che <<gli interessi dovuti dal correntista al Banco, salvo patto diverso, si intendono praticate usualmente dalle aziende di credito sulla piazza>> è da ritenersi nulla. Tali clausole sono oggi, come noto, nulle in base al disposto dell'art. 117 comma 6°, testo unico bancario, secondo cui sono nulle le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo o condizione praticati. Nullità che travolge anche le clausole stipulate in precedenza come quella relativa al rapporto in esame come chiaramente enunciato dalla Corte di Cassazione nella decisione n.10657 del 29 novembre 1996 con cui il Supremo Collegio ha accolto il ricorso del debitore ingiunto, statuendo che il riferimento alle condizioni praticate usualmente su piazza non è possibile ove siano previste diverse tipologie di tassi (nello stesso senso vedi, Cass. 13 giugno 1998, n.6247; Trib. Milano, 21 febbraio 2002, in Giur. it., 2002, 999; e v. anche www.finanzaonline.com). Pertanto, è indiscutibile che la Banca aveva l'onere, nel corso del giudizio, di far accertare la sorta capitale dovuta e l'entità degli interessi applicabili al rapporto in esame (sembra invece che si voglia addossare al cliente la prova contraria!).
Senza entrare nel merito della esatta determinazione del tasso applicabile, è significativo al riguardo che il CTU Dott. R. C. nella Relazione relativa all'incarico ad integrazione depositata il 22 gennaio 2002 riconosca che <<per poter esattamente ottemperare al mandato andrebbe nuovamente "digitata" tutta la contabilità, applicando, di volta in volta, il tasso prescelto, per poter correttamente definire i "saldi per valuta" e, quindi, i diversi numeri debitori per i differenti tassi previsti>>; tuttavia, il fabbisogno di tempo necessario per un lavoro di tal genere, e, soprattutto, il dispendio di risorse che tale procedura comporterebbe non hanno reso possibile di adempiere esattamente al mandato conferito dal giudice. Si comprende come a tutt'oggi, per espresso riconoscimento dello stesso CTU, non si sia giunti a quantificare in maniera esatta gli interessi pretesi dal Banco e, quindi, a determinare l'esatto ammontare delle pretese dell'istituto di credito nei confronti della **GG** s.r.l. Ciò assorbe ogni ulteriore considerazione in ordine al mancato accertamento del debito.

4) Posizione dei fideiussori. Per quanto riguarda la posizione dei fideiussori sigg. G. e R., va inoltre rilevato che la garanzia fideiussoria risulta inizialmente prestata senza limitazione di importo, mentre la specificazione di un importo massimo è avvenuta solo successivamente. Appare quindi fondato richiamare in proposito quella giurisprudenza che ha più volte sottolineato che la fideiussione prestata per qualsiasi obbligazione è nulla, quando il modulo contrattuale ha un contenuto decisamente generico ed indeterminato (vedi Trib: Milano, 14 gennaio 1993, in Banca e borsa, 1994, II, 60 ss., che ha ritenuto tale tipo di fideiussione invalida, anche se con indicazione di un importo massimo). Indirizzo che ha indotto lo stesso legislatore nel 1992 a richiedere esplicitamente l'indicazione di un ammontare massimo (art. 1938 c.c. nel testo introdotto dalla legge 154/1992).
Tanto premesso in fatto e diritto, la **GG** s.r.l. ed i Sigg. G. G. e R. E., a mezzo dei sottoscritti procuratori, nel riportarsi integralmente a tutte le eccezioni, richieste e conclusioni già formulate, chiedono in particolare che vengano accolte le seguenti

A) accertare e dichiarare nullo, invalido ed inefficace e/o comunque revocare il decreto ingiuntivo n. 8/97 emesso dal T. T. A., incompetente per territorio, in luogo del Tribunale di N. (art. 38 c.p.c.) e, perciò, disporre i conseguenziali provvedimenti, anche di condanna del Banco al pagamento di spese, diritti ed onorari, oltre I.V.A. e C.P.A. su questi ultimi, come per legge;

B) in via subordinata e nel merito, revocare in ogni caso il decreto ingiuntivo per l'infondatezza della domanda promossa dal Banco e condannarlo al pagamento di spese, diritti ed onorari, oltre I.V.A. e C.P.A. su questi ultimi, come per legge;

C) in via ancora più subordinata, e fermo restando il principio sull'onere della prova, rimettere la causa sul ruolo e disporre la rinnovazione della CTU per quantificare esattamente l'ammontare della somma eventualmente dovuta dalla **GG** s.r.l. al Banco;

D) in via ancora più subordinata, nella denegata ipotesi in cui si ritenga fondata la domanda promossa dal Banco, limitare la condanna degli opponenti al pagamento della minor somma che il Tribunale stabilirà in base al tasso di interesse legittimamente praticabile, con compensazione delle spese di giudizio.
Per quant'altro, la difesa della **GG** s.r.l. e dei Sigg. G. G. e R. E., si riporta a tutte le eccezioni e deduzioni articolate negli atti e verbali di causa.

Inammissibilità di decreto ingiuntivo richiesto da mandataria di una banca (opposizione)

L'H. M. di R. A. e C. s.a.s. in persona del l.r.p.t. Sig. A. R. (M. L., via T. 2/a), i sigg. D. L. G. (S., 22.4.1953 - res.te ivi Via F. 20) e A. R. (S., 20.5.1938, res.te ivi Via F., 20), la G. di R. A. e C. s.a.s. in persona del l.r.p.t. Sig. A. R. (M. L., via T. 2/a), tutti rapp.ti e difesi dall'Avv. Mariano Russo, presso cui sono elett.te domiciliati nello Studio RUBINO & RUSSO alla Via Sant'Antonino 34/a in Sorrento, come da procura in calce al presente atto,

in data 6 febbraio 1999, a mezzo posta, il Banco -Filiale di Sorrento - nella qualità di mandataria della S.P.A. ***- ha notificato un decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale T. A. in data 17 dicembre 1998, con formula esecutiva apposta il 2 febbraio 1999 e con pedissequo precetto di pagamento, redatto in data 25 gennaio 1999, per le seguenti somme, a:

a) H. M. di R. A. e C. s.a.s., quale debitore della somma di Lire 2.043.765.000, oltre diritti, onorari, spese e interessi per un'apertura di credito con garanzia ipotecaria di Lire 1.360.000.000, stipulata in data 4 ottobre 1994 per Notar dott. A. F.;

b) D.L.G., A. R. e G. di A. R. e C. s.a.s. quali garanti per fideiussione limitata a Lire 1.600.000.000 in forza di contratto sottoscritto in data 30 giugno 1994 dal Sig. A. R. e dalla Sig.ra D. L. G. e di contratto sottoscritto in data30 settembre 1994 da G. di A. R. e C. s.a.s.;

con il presente atto si propone formale opposizione al suddetto decreto ingiuntivo, per i motivi che seguono.

1) IMPROCEDIBILITA' DELLA DOMANDA. Va preliminarmente rilevato che il Banco, nel ricorso per decreto ingiuntivo, dichiara di aver ceduto il presunto credito vantato nei confronti dell'H. M. s.a.s. alla *** s.p.a. ai sensi della L. 19 novembre 1996 n. 588. Tale legge dovrebbe consentire il risanamento del Banco anche attraverso la chiusura di alcuni rapporti bancari con successiva cessione dei crediti pro soluto ex art. 58 t.u. 385/1993 in favore della *** s.p.a.(sul punto v. l'art.3,comma 2, del d.m. 14 ottobre 1996).
Orbene, in via preliminare, va eccepita l'improponibilità dell'azione promossa con il ricorso per decreto ingiuntivo. La controparte non ha, infatti, formalmente esibito la cessione del credito in favore della *** s.p.a. (art. 3, comma 6, della l. 588/1996) che legittimi il Banco quale procuratore di quest'ultima all'azione monitoria. In sostanza, il decreto ingiuntivo non poteva essere emesso per mancanza di legittimazione attiva del richiedente, che da un lato ha dichiarato di aver perduto la titolarità del credito e, dall'altra, afferma di essere procuratore del cessionario (è sintomatico della carenza di legittimazione attiva il fatto che lo stesso Banco - questa volta in proprio e non quale semplice mandatario e dunque sul presupposto che il credito non fosse stato ceduto alla *** s.p.a. - ha promosso azione legale nei confronti della Sig.ra D. L. G. per le linee di credito utilizzate nelle forme di scoperto di conto corrente n. 27/3843:vedi il decreto ingiuntivo del pretore di S. n.320/98)

2) INSUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI PER LA CONCESSIONE DELL'INGIUNZIONE DI PAGAMENTO EX ART.633 C.P.C. Peraltro, qualora pure si dimostrasse l'intervenuta cessione del credito e l'esistenza di una valida procura in favore del Banco, andrebbe tuttavia disapplicato l'art.50 d.lg.385/1993, in quanto il richiedente del processo non è una banca, ma la *** s.p.a.(solo rappresentata dal Banco). L'art. 50 d.lg.385/1993, infatti, recita: <<La Banca d'Italia e le banche possono chiedere il decreto d'ingiunzione previsto dall'art. 633, del codice di procedura civile anche in base all'estratto conto, certificato conforme alle scritture contabili da uno dei dirigenti della banca interessata, il quale deve altresì dichiarare che il credito è vero e liquido>>. Come chiaramente indicato nella Relazione al d.lg.385/1993, <<la norma consente a tutte le banche l'esperimento della procedura monitoria secondo lo schema prospettato dall'art. 102 della legge bancaria eliminando le disparità concorrenziali>>, in quanto <<il legislatore del 1936-38 aveva riservato tale privilegio solo a talune categorie di banche…>>. La norma, pertanto, particolarmente vantaggiosa per le banche, agevola le modalità di certificazione del credito e non può essere estesa alla cessionaria del Banco, trattandosi di norma chiaramente eccezionale.

3) SEGUE: MANCANZA DI CERTIFICAZIONE EX ART. 50 D.LG. 385/1993.Peraltro, nel caso di specie non vi è la certificazione di conformità alle scritture contabili né la dichiarazione che il credito è vero e liquido sottoscritto dal dirigente della società creditrice (v.doc.6 di produzione di controparte: vi è solo la sottoscrizione del Banco e la apposizione della attestazione sull'estratto intestato a D. L. G. e non su quello intestato all'H. M. s.a.s.). La contestazione, fondata su prova documentale, è di agevole verifica e legittima senz'altro la sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto.

4) CONTINENZA O CONNESSIONE DI CAUSE. Preliminarmente, va ancora rilevato che, in data 21 dicembre 1998, a mezzo posta, il Banco - Filiale di S. - nella qualità di mandataria della S.p.a. *** - ha notificato il decreto ingiuntivo 302/98 emesso dal Tribunale T. A. in data 5.11.1998, con formula esecutiva apposta il 9.12.1998 e con pedissequo precetto di pagamento, redatto in data 11.12.1998, per la complessiva somma di Lire 183.344.779, a:

a) H. M. di R. A. e C. s.a.s., quale debitore della somma di Lire 178.340.479 per un finanziamento di Lire 800.000.000 in valuta estera sottoscritto in data 15.11.1990 della durata di 60 mesi (cinque anni);

b) D. L. G. e A. R. nonché G. di A. R. e c. s.a.s. quali garanti per fideiussioni prestate per l'importo massimo di Lire 1.600.000.000.

Successivamente, con atto di citazione notificato in data 29.1.1999, l'H. M. di R. A. e C. s.a.s., i sigg. D. L. G. e A. R., nonché la G. di A. R. e C. s.a.s. hanno convenuto in giudizio il Banco, nell'anzidetta qualità di rappresentante della s.p.a. ***, per sentire accogliere le seguenti conclusioni: a) in via preliminare, revocarsi il decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di T. A. e pertanto rigettarsi la domanda perchè improponibile; b) in via subordinata, rigettarsi la domanda perché inammissibile ed infondata; c) in via ancor più subordinata, nella denegata ipotesi di accoglimento della domanda, limitare e ridurre l'importo eventualmente dovuto dal ricorrente al pagamento della minor somma che residuerà, previa ristrutturazione del conto corrente, con la previsione di tassi d'interesse calcolati su base legale; d) anche in via riconvenzionale, dichiarare la nullità o l'inefficacia delle fideiussioni contratte dai sigg. D. L. G. ed A. R. nonché dalla G. s.a.s., poste a sostegno dell'ingiunzione di pagamento nei loro confronti e di conseguenza dichiarare che essi nulla devono nei confronti del ricorrente; e) sempre in via riconvenzionale, ordinare al Banco, nella qualità, di rendere il conto relativamente ai rapporti intercorsi con gli opponenti, così come esposto nella premessa dell'atto, e per l'effetto ordinare al Banco di esibire la documentazione tutta attinente ai predetti rapporti, alle singole operazioni di prelevamento, versamento e movimentazioni di titoli; f) accertare e dichiarare il Banco responsabile nei confronti degli opponenti per avere ingiustificatamente rifiutato di stipulare un contratto di finanziamento per la definizione di tutte le posizioni debitorie; g) per l'effetto, condannare il Banco a risarcire prontamente in favore degli attori i danni tutti da questi subiti e subendi nella misura di Lire 3.000.000.000 o nella diversa somma che risulterà di giustizia ed in corso di causa; h) disporre che le somme per denegata ipotesi dovute dagli opponenti, dovranno essere compensate con le somme dovute dal Banco a titolo di risarcimento dei danni; i) in ogni caso con vittoria di spese, diritti ed onorari, iva e cpa come per legge.
Attualmente la prima udienza è fissata per il 19 aprile 1999 e, tenuto conto della domanda riconvenzionale spiegata, è evidente la sussistenza dei presupposti della continenza (art.39c.p.c.) o connessione (art.40c.p.c.) tra la causa già pendente e quella che si instaurerà con l'iscrizione a ruolo della presente opposizione, per cui appare ancora più opportuno trattare le cause in un unico giudizio.
Ed infatti, non può essere trascurato da un lato l'interesse dell'H. M. s.a.s. di vedersi riconosciuto il risarcimento del danno conseguenziale al comportamento tenuto dal Banco, per i motivi che appresso verranno esposti; e dall'altro l'interesse dei garanti D. L., A. e Gi. s.a.s. alla dichiarazione di invalidità o inefficacia delle fideiussioni.
Né può dubitarsi che il cumulo delle azioni promosse dal Banco, anche con la notifica degli atti di precetto, comportano sostanzialmente il superamento del limite massimo imposto dallo stesso Banco alle fideiussioni omnibus per L.1.600.000.000.

5) RESPONSABILITA' DEL BANCO DI NAPOLI:STIPULAZIONE DELL'APERTURA DI CREDITO E DICHIARAZIONI DEL FUNZIONARIO DEL BANCO. Il reale motivo che ha portato l'inasprimento dei rapporti tra l'H. M. di R. A. e C. s.a.s. ed il Banco e che ha dato luogo alle azioni giudiziarie attualmente pendenti è costituito da un'elaborata trattativa intercorsa tra le parti nell'ottobre 1994, poi, inspiegabilmente non portata a compimento per colpa del Banco. Sul punto è sufficiente richiamare quanto già esposto nell'atto di opposizione al decreto ingiuntivo n.302/1998.
Invero, i Sigg. D. L. G. e A. R. in proprio e nella qualità avevano convenuto con il Banco la definizione di tutte le posizioni debitorie, previa la stipula di un'apertura di credito con garanzia ipotecaria, finalizzata alla stipula di un mutuo della durata di anni dieci con due anni di preammortamento al tasso di interesse annuo del 9%. In quell'occasione, i rappresentanti del Banco, dopo ampie discussioni in merito al contenuto del contratto, e previa precisa assicurazione della stipulazione del suddetto mutuo, stipularano con il Sig. R. A. l'apertura di credito (ulteriore rispetto ai rapporti già in corso), iscrivendo ipoteca sull'edificio dell'albergo della società debitrice. L'intera operazione, di cui l'apertura di credito ipotecaria costituiva solo un passaggio intermedio per addivenire, come promesso, alla stipula del contratto di mutuo della durata di dieci anni, con due anni di preammortamento era, in buona sostanza, analoga a quella che il Banco aveva promesso anche al Sig. D. L. M., suocero dell'A. Ciò induceva l'A. a credere che di lì a poco sarebbero stati estinti gli altri rapporti di finanziamento in favore di un agevole rientro delle posizioni debitorie in quel momento esistenti anche a carico della società di cui era amministratore.
Peraltro, durante le trattative, gli incontri con gli esponenti del Banco avvenivano alla presenza di testimoni. Già prima della stipula dell'apertura di credito con garanzia ipotecaria, l'A., anche all'atto di concordare le clausole, originariamente contenute in uno schema prestampato e poi rielaborate e ritrascritte nell'atto pubblico per notaio F., chiedeva e riceveva ampie assicurazioni sulla successiva stipula del contratto di mutuo. Peraltro, anche in occasione della stipula per Notaio F. dell'apertura di credito con garanzia ipotecaria, avvenuta in data 4.10.1994, erano presenti nei locali della Banca, oltre al sig. A. ed ai sigg. A. C. e C. P. , rappresentanti del Banco, anche l'Avv. G. C., che può ampiamente confermare il contenuto delle trattative intercorse.
In sostanza, la stipulazione del contratto di apertura di credito del 4 ottobre 1996 (e la sottoscrizione delle fideiussioni) era espressamente subordinata alla successiva stipula del contratto di mutuo, che, inspiegabilmente, il Banco non ha voluto più stipulare.

6) INQUADRAMENTO GIURIDICO DELLA FATTISPECIE. E' noto che gli interessi e le aspettative che sorgono prima che si addivenga alla stipula del contratto sono considerate giuridicamente rilevanti, potendo dare luogo a responsabilità precontrattuale o culpa in contrahendo. E' infatti da tempo ammessa l'azione di risarcimento nei confronti di chi abbia interrotto senza alcuna ragione le trattative già in stato avanzato (e che nella fattispecie de qua le trattative erano in stato avanzato, è confermato dalla stipula dell'apertura di credito con garanzia ipotecaria, ora oggetto del presente giudizio, prodromica alla stipulazione del contratto di mutuo). E' sicuramente ritenuto affidante il comportamento di chi rassicuri l'oblato sulla conclusione di un contratto, come è avvenuto prima e durante la stipula dell'apertura di credito per Notaio F., in ordine alla successiva stipula di altro contratto (di mutuo): <<crea affidamento sulla conclusione del contratto principale la conclusione di un accordo minore facente parte di una complessa trattativa>> (così MUSY, in Digesto4, Disc. priv., sez. civ., Torino, 1998, p. 401).
Chiara, insomma, è la responsabilità del Banco sul punto. Responsabilità che può e deve essere fatta valere anche in questa sede, in quanto il ricorrente fa valere il suo presunto credito proprio in relazione all'apertura di credito stipulata per Notaio F. il 6 ottobre 1994.
Tra l'altro, i motivi che hanno portato gli opponenti a richiedere l'accertamento della responsabilità del Banco non finiscono qui. Come già esposto nell'atto di opposizione al decreto ingiuntivo del Tribunale T. A. n.302/98, il Banco nella qualità di mandatario della *** s.p.a. ha provveduto all'escussione di garanzie pignoratizie a deconto delle esposizioni debitorie dell'H. M. di A. R. e C. s.a.s. (di cui non vi è cenno nei ricorsi per decreto ingiuntivo presentati dal Banco di Napoli, nella qualità di procuratore della *** s.p.a.).
Pertanto, nel predetto atto di opposizione si è segnalato, innanzitutto, che il Banco di Napoli non ha preso in minima considerazione le istruzioni comunicate dai propri clienti e che il "saldo debitore" non tiene conto delle somme distratte dalla gestione del patrimonio mobiliare dei Sigg. A. e D. L., per coprire l'esposizione debitoria dell'H. M. s.a.s.

7) NULLITA' DELLA CLAUSOLA SULLA DETERMINAZIONE DEGLI INTERESSI. Per quanto riguarda poi l'addebito degli interessi, l'apertura di credito con garanzia ipotecaria, stipulata in data 4.10.1994, menzionata nel decreto ingiuntivo, contiene una clausola redatta in aperta violazione dell'art.117, d.lg.385/1993.
Infatti, l'art.3 contiene innanzitutto un espresso riferimento al rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interessi:<<si pattuisce espressamente che il predetto tasso di interessi sarà automaticamente modificato in dipendenza delle variazioni intervenute nelle condizioni praticate usualmente sulla piazza e dal Banco alla migliore clientela>>.Chiaro è il disposto dell'art.117, 6°comma, d.lg.385/1993:<<sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interessi…>>

8) ILLEGITTIMITA' DELLA CONTABILIZZAZIONE TRIMESTRALE. Peraltro, va tenuto altresì presente la recente giurisprudenza di merito, che ha dichiarato nulla la clausola che consente la contabilizzazione degli interessi in favore della banca ogni trimestre, perché viola il dettato dell'art.1283 c.c.
In tale prospettiva, va senz'altro accolta la richiesta, che sin da adesso si formula (in via subordinata rispetto alle questioni preliminari sollevate), di Consulenza Tecnica di Ufficio per la ristrutturazione del conto e calcolo ex novo degli interessi.

9) CONTESTAZIONE DELLE ANNOTAZIONI SUL CONTO. Da quanto sin qui esposto, emerge con chiarezza innanzitutto il diritto degli opponenti a far valere le contestazioni in ordine alla validità ed efficacia delle annotazioni (come del resto riconosciuto dall'art. 8, co. 3, n.b.u. in tema di conto corrente bancario e come del resto previsto anche dall'art. 1832 c.c.). Da quanto, peraltro, esposto in precedenza in ordine alle operazioni su titoli di dubbia legittimità effettuate dal Banco senza autorizzazione, emerge più concretamente il diritto degli opponenti di richiedere alla Banca ricorrente e per lei alla società cessionaria ex l. n. 588/1996 di rendere il conto relativamente al rapporto bancario oggetto del presente giudizio (anche in applicazione della norma contenuta nell'art.119 T.U., tenuto conto che la cessione del credito non limita le eccezioni e le azioni esperibili dal debitore ceduto in base al rapporto fondamentale). Nessun rilievo, infatti, può avere il documento redatto dalla *** s.p.a. per addebito interessi dall'1 gennaio 1997 (con unica voce "accentramento addebito" per L.1.678.511.601 ed indicazioni per competenze trimestrali ed ulteriori interessi maturati).

10) INVALIDITA' O INEFFICACIA DELLE FIDEIUSSIONI. Relativamente alla posizione dei sigg. D. L. e A. e della G. s.a.s. nella qualità di fideiussori, va qui rilevato che l'entità del limite massimo concretamente imposto dal Banco - e cioè di Lire 1.600.000.000 - è oltremodo eccessivo, finalizzato solo ad eludere l'art. 1939 c.c., con conseguente illiceità della clausola (e, per la sua essenzialità, dell'intero negozio), fatta sottoscrivere ai fideiussori al solo fine di eludere l'applicazione di una norma imperativa (ex art. 1344 c.c.).
Peraltro, se pure le fideiussioni fossero efficaci, va rilevato che il ricorrente, come già sopra esposto, ha già promosso azione di cognizione nei confronti dei fideiussori e notificato il relativo atto di precetto, intenzionalmente omettendo di dichiarare l'avvenuta escussione della garanzia, con la conseguenza che si avrebbe un sostanziale superamento del limite massimo (se pure valido) convenzionalmente stabilito.
Tali considerazioni, peraltro, vanno integrate con l'esame del comportamento tenuto dal Banco sotto il profilo del principio di correttezza nell'esecuzione del contratto. La fideiussione omnibus può infatti favorire la deresponsabilizzazione nella concessione del credito, qualora la banca faccia sistematicamente affidamento non sulle prospettive di solvibilità del debitore principale ma su quelle dei garanti, scaricando i rischi di inefficienza della propria gestione sui soggetti patrimonialmente più solidi.

11) RAPPORTI BANCARI E LEGISLAZIONE ANTITRUST. Sotto altro profilo, ed in via preliminare da un punto di vista strettamente processuale, va anche presa in considerazione l'incompatibilità dei modelli contrattuali in esame con la disciplina antitrust. Si tratta di rilievi già esposti in occasione dell'opposizione al decreto ingiuntivo del Tribunale T. A. n. 302/98. Il Tribunale di Genova, con ordinanza del 21 maggio 1996, in una fattispecie analoga a quella oggetto del presente giudizio ha richiesto alla Corte di Giustizia della Comunità Europea di stabilire, tra l'altro, in tema di fideiussione omnibus : <<se le NBU dettate dall'ABI alle sue associate relativamente al contratto di fideiussione omnibus a garanzia dell'apertura di credito (….) siano compatibili(…) con la norma di cui all'art. 85 Trattato>>, ed in particolare <<quali effetti l'eventuale riconoscimento della incompatibilità … può produrre sulle corrispondenti clausole dei contratti di fideiussione "omnibus" e sui contratti stessi, stipulati a valle dalle singole banche, posto che l'insieme delle banche associate nell'ABI possa essere considerato, ai sensi e per l'effetto dell'art. 86 Trattato, come detentore di una posizione dominante collettiva sul mercato nazionale del credito, di cui l'applicazione concreta della normativa in esame si configuri come sfruttamento abusivo>>.
Anche in questo processo, va pertanto valutata l'opportunità di sospendere il giudizio in attesa del provvedimento della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, la cui decisione appare rilevante ai fini della presente causa. E andrebbe altresì valutato se vada rimesso alle Autorità competenti anche la questione relativa alla violazione della disciplina antitrust da parte delle banche che applicano la capitalizzazione trimestrale degli interessi attivi sulla base di un accordo interbancario a danno della concorrenza.

a) tenuto conto delle eccezioni preliminari di rito e di merito sollevate, ed in particolare della mancanza dei presupposti per concedere il decreto ingiuntivo, nonché della violazione del principio di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.), dell'opportunità di ordinare al ricorrente di rendere il conto (artt. 115 ss. T.U.);

b) tenuto altresì conto dell'azione giudiziaria già pendente innanzi allo stesso Tribunale diretta ad accertare - tra l'altro - la responsabilità (precontrattuale) del Banco ex art. 1337 c.c., in ordine alla fattispecie richiamata nel ricorso per decreto ingiuntivo opposto nonché l'invalidità e l'inefficacia delle fideiussioni in forza delle quali il Banco ha ingiunto le somme che si presumono dovute dal debitore principale anche nei confronti dei Sigg. D. L. G., A. R. e G. s.a.s.
l'H. M. di R. A. e C. s.a.s. in persona del l.r.p.t. Sig. A. R., i sigg. D. L. G. e A. R., la G. di R. A. e C. s.a.s. in persona del l.r.p.t. Sig. A. R., tutti rapp.ti e difesi dall'Avv. Mariano Russo

il Banco, Filiale di S., nella dichiarata qualità di rappresentante ("mandataria e procuratrice") della *** s.p.a, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, domiciliato per la carica presso l'anzidetta sede sociale, rappresentato e difeso dall'Avv. E. S., el.te dom. to in T. G. alla Piazza M. d'A. n. 2 c/o Studio Legale A.,
a comparire innanzi al Tribunale civile di T. A., sezione e giudice a designarsi, nei soliti locali di udienza, ora del regolamento, per l'udienza del 31 maggio 1999 per sentire accogliere:
previa

a) sospensione della provvisoria esecuzione - tra l'altro illegittimamente concessa - del decreto ingiuntivo opposto n.320/1998 emesso dal Tribunale T. A., ricorrendo i motivi di cui all'art. 649 c.p.c.

b) riunione del presente procedimento - per continenza ovvero connessione - con quello incardinato innanzi allo stesso Tribunale in forza di citazione, notificata al procuratore del Banco in data 29.1.1999, per l'udienza del19.4.1999 (avente per oggetto l'opposizione al decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di T. A. in data 5.11.1998 con il n. 302/1998, registrato in data 25.11.1998, con apposizione di formula esecutiva in data 9.12.1998, nonché l'accertamento dell'invalidità delle fidiussioni dei Sigg. Di L. G., A R, G. di A. R. e C. s.a.s. nonché del danno subito dall'H. M. di R. A. e C. s.a.s. per il comportamento tutto tenuto dal Banco e quindi con condanna di quest'ultimo al relativo risarcimento), le seguenti conclusioni:

A) in via preliminare, revocarsi il decreto ingiuntivo n.320/98 emesso dal Tribunale di T. A. in data 17 dicembre 1998 e pertanto rigettarsi la domanda perchè improponibile;

B) in via subordinata, rigettarsi la domanda perché inammissibile ed infondata per i motivi tutti esposti in narrativa;

C) in via riconvenzionale, accertare e dichiarare l'invalidità per dolo ovvero per errore o comunque l'inefficacia del contratto di apertura di credito e della relativa garanzia ipotecaria, stipulato in data 4 ottobre 1994;

D) in via ancor più subordinata, nella denegata ipotesi di accoglimento della domanda, accertare la nullità - o comunque l'invalidità o inefficacia - della clausola di determinazione degli interessi in favore della Banca in misura ultralegale e di regolazione trimestrale nonché l'inefficacia della clausola che faculta il Banco a variare unilateralmente i tassi di interesse, clausole tutte contenute nel contratto di apertura di credito stipulato il 6 ottobre 1994, poste a fondamento del ricorso per decreto ingiuntivo; e di conseguenza limitare e ridurre l'importo eventualmente dovuto dal ricorrente al pagamento della minor somma che residuerà, previa ristrutturazione del conto corrente, con la previsione di tassi d'interesse calcolati ai sensi e per gli effetti dell'art.117, d.lg.385/1993 in maniera più favorevole agli opponenti.

E) accertata la nullità o inefficacia delle fideiussioni contratte dai sigg. D. L. G. ed A. R. nonché dalla G. di A. R. e C. s.a.s., poste a sostegno dell'ingiunzione di pagamento nei loro confronti, dichiarare che essi nulla devono nei confronti del ricorrente, e pertanto revocare il decreto ingiuntivo emesso nei confronti dei sigg. D. L. G. ed A. R. nonché della G. di A. R. e C. s.a.s;

F) in via subordinata alla richiesta sub E, accertare la minor somma dovuta dai Sigg. D. L. G., A. R., G. di A. R. e C.s.a.s., per avere il ricorrente indicato una somma superiore al limite massimo convenzionalmente prefissato, tenuto conto delle azioni già esperite da parte dello stesso ricorrente e, pertanto, condannare il ricorrente stesso ex art. 96 c.p.c. al pagamento della somma che il tribunale vorrà liquidare a titolo di risarcimento, se del caso anche in via equitativa;

G) anche in via riconvenzionale, ordinare al ricorrente di rendere il conto relativamente ai rapporti intercorsi con gli opponenti, così come esposto nella narrativa del presente atto, e per l'effetto ordinare al Banco di esibire la documentazione tutta attinente ai predetti rapporti, alle singole operazioni di prelevamento e movimentazione dei titoli;

H) in ogni caso con vittoria di spese, diritti ed onorari, iva e cpa come per legge.
Pertanto, l'H. M. di R. A. e C. s.a.s. (M. L., via T. 2/a), i sigg. D. L. G. (S., 22.4.1953 - res.te ivi Via F., 20) e A. R. (S., 20.5.1938, res.te ivi Via F., 20), la G. di R. A. e C. s.a.s. (M. L., via T. 2/a), tutti rapp.ti e difesi dall'Avv. Mariano Russo, invitano il convenuto a costituirsi in giudizio nel termine di venti giorni prima dell'udienza innanzi indicata ai sensi e nelle forme di cui all'art. 166 c.p.c. ed a comparire, nell'udienza indicata, dinanzi al Giudice che verrà designato ai sensi dell'art. 168 bis c.p.c. Si avverte espressamente il convenuto che la costituzione in giudizio oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui all'art. 167 c.p.c.
Con ampia riserva di integrare la documentazione di seguito indicata e di articolare i mezzi istruttori che si riterranno opportuni anche in considerazione del comportamento processuale di controparte, si depositano i seguenti documenti: 1-2-3-4) decreto ingiuntivo di pagamento N.320/98 del Tribunale T. A. notificato all'H. M. di R. A. & C. S.A.S., alla Sig.ra D. L. G., al Sig. A. R. ed alla G. di A. R. & C. S.A.S.; 5) ricorso per decreto ingiuntivo N.302/98 del Tribunale T. A.; 6) atto di opposizione al decreto ingiuntivo N.302/98; 7) comunicazione del Banco del 15/11/1990; 8) bozza di contratto per apertura di credito con garanzia ipotecaria; 9) atto di apertura di credito con nota di iscrizione ipotecaria del 4/10/1994; 10) Decreto Ingiuntivo Pretura di Sorrento n.320/98.
Ai sensi dell'art. 96 c.p.c., ci si riserva ogni ulteriore diritto ed azione, qualora medio tempore siano messi in esecuzione i decreti ingiuntivi ad opera del Banco n.q.
Sorrento, 9 marzo 1999
Avv. Mariano Russo

PROCURA: L'H. M. di R. A. e C. s.a.s. in persona del l.r.p.t. Sig. A. R. (M. L., via T. 2/a), i sigg. D L. G. (S., 22.4.1953 - res.te ivi Via F., 20) e A. R. (S., 20.5.1938, res.te ivi Via F., 20), la G. di R. A. e C. s.a.s. in persona del l.r.p.t. Sig. A. R. (M. L., via T. 2/a), nominano procuratore ed avvocato l'Avv. Mariano Russo per rappresentarli e difenderli nel presente giudizio nonché per la fase esecutiva, con ogni più ampia facoltà, anche di chiamare terzi in causa e nominare avvocati e procuratori anche fuori distretto per farsi sostituire, nonché di transigere e conciliare, rinunziare agli atti del giudizio ed accettare rinunzie. Eleggono domicilio presso lo studio degli Avvocati Massimo Rubino e Mariano Russo, in Sorrento alla Via Sant'Antonino 34/a.
H. M. di R. A. e C. s.a.s.
in persona del l.r.p.t. Sig. A. R.

Diritto industriale: concorrenza sleale. Ricorso inibitorio nel settore della distribuzione di farmaci

Per: Farmacie AABB s.r.l., in persona del suo amministratore unico e legale rappresentante, dr. AABB, con sede in Napoli, alla ... , rappresentata e difesa - giusta mandato a margine del presente atto - dagli Avv.ti Mauro Fierro e Prof. Massimo Rubino De Ritis, anche disgiuntamente tra loro, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Napoli, al Viale A. Gramsci n. 18;

1) La Farmacie AABB s.r.l. è un distributore all'ingrosso di prodotti farmaceutici su autorizzazione rilasciata con deliberazione della Giunta Regionale della Regione Campania (deliberazione n.., confermata dal decreto dirigenziale n. .. dell'8 maggio 2001: doc. 1), ai sensi del decreto legislativo del 30 dicembre 1992 n. 538.

2) La PPZZ Italia s.r.l. produce e distribuisce in Italia farmaci della PPZZ (..) ed è stata fornitrice della Farmacie AABB s.r.l. con un rapporto continuativo di collaborazione commerciale che si è protratto per diversi anni fino al 1997 (doc.ti 2 -5).

3) Nel 1997 il rapporto tra la PPZZ Italia s.r.l. e la Farmacie AABB s.r.l. ha subito una brusca interruzione, conseguente alla comunicazione della prima (all'epoca, PPZZ Italiana s.p.a.) del 16 settembre 1997, con cui informava la Farmacie AABB s.r.l. di <<non poter più evadere i Vostri ordini e di considerare da oggi in poi terminato ogni rapporto commerciale con Voi>> (doc. 6). Tale interruzione si è protratta negli anni successivi sino ad oggi (v. racc. a/r del 23 ottobre 2003 della PPZZ Italia s.r.l.), nonostante le richieste della Farmacie AABB s.r.l. di poter acquistare i farmaci con marchio PPZZ.

4) Negli ultimi mesi il gruppo di cui fa parte la PPZZ Italia s.r.l. ha avviato una politica di espansione sul mercato di propria pertinenza, con acquisizione di altre imprese farmaceutiche di grosso rilievo, tanto da far interessare le autorità preposte al controllo della disciplina antimonopolistica (sugli interventi della Commissione U.E., v. doc. 7). In particolare, il Gruppo PPZZ, che in precedenza aveva acquisito l'americana PD e le italiane RF e B, ha acquisito l'impresa PPHH, altro importante produttore di farmaci ( doc. 8), che già in passato si era contraddistinto per una politica di espansione aggressiva, avendo acquisito a sua volta importanti imprese, quali l'italiana CE (già nel 1993), per poi fondersi con l'americana U (nel 1995) e poi ancora con la M, prima di essere acquisita - come sopra anticipato - dalla PPZZ (sui prodotti PPZZ e PPHH, v. doc. 9). A titolo puramente indicativo, si segnala che otto prodotti della PPZZ hanno un fatturato annuale superiore al miliardo di dollari (fonte Il Manifesto, 15 ottobre 2003, Economia).

5) In seguito alle operazioni di acquisizione di cui si è sopra fatto cenno, il Gruppo PPZZ è diventato il primo gruppo farmaceutico a livello mondiale, con un "market share" del 50% superiore al rivale più prossimo (in sostanza, la sua quota di mercato è più del doppio superiore a quella del più prossimo concorrente: doc. 10) e sono in corso ulteriori operazioni di acquisizione (sul caso Esperian therapeutics, v. doc. 11).

6) Senza entrare nel merito della politica di espansione del Gruppo PPZZ, va qui evidenziata la politica commerciale di PPZZ Italia s.r.l. che, dopo aver escluso la Farmacie AABB s.r.l. da ogni somministrazione di farmaci con marchio PPZZ (oltre che dalla somministrazione di ogni altro farmaco prodotto da aziende comunque facenti capo al Gruppo PPZZ), ha di recente provveduto ad escluderla anche dalla fornitura dei farmaci con marchio PPHH (doc. 12); con l'ulteriore pericolo che tale comportamento, diretto al boicottaggio della Farmacie AABB s.r.l., possa essere esteso anche ad altri farmaci, le cui imprese produttrici sono oggetto di trattative per prossime acquisizioni da parte del Gruppo PPZZ.

7) Attualmente, la Farmacie AABB s.r.l., per poter approvvigionarsi di tutti i farmaci del gruppo PPZZ, non potendoli acquistare direttamente dal produttore PPZZ Italia s.r.l. (o da altra società del gruppo), come ha fatto in passato, è costretta a rivolgersi ad altri distributori, per acquistare i farmaci ad un prezzo che è intuitivamente molto gravoso per una società di distribuzione all'ingrosso che è costretta ad approvvigionarsi rivolgendosi a propri concorrenti.

8) La fattispecie descritta potrebbe agevolmente rientrare in quella classicamente considerata come lesiva della libertà di concorrenza (diritto questo garantito anche dall'art. 41 Cost.): più esattamente, l'ipotesi in esame potrebbe essere ricondotta alla figura del boicottaggio, che si verifica quando uno o più soggetti rifiutano spontaneamente di intrattenere rapporti con un concorrente o con un soggetto la cui attività economica dipenda direttamente o indirettamente da quella di chi (produttore o distributore) attua il boicottaggio.

Vi sono, tuttavia, nel caso in esame norme specifiche regolanti il settore della distribuzione dei farmaci che, al di là della configurazione dell'illecito concorrenziale per boicottaggio (che, come si vedrà, certamente qui sussiste), rendono indiscutibilmente (ed ulteriormente) illegittimo il comportamento della PPZZ Italia s.r.l., oltre che non professionalmente corretto ex art. 2598 c.c.

Il settore della distribuzione dei farmaci è regolato dai seguenti provvedimenti:

· A) decreto legislativo 538/92 per il commercio all'ingrosso di specialità medicinali per uso umano, integrato dalla legge 490/95 e dalle Norme di Buona Distribuzione emanate con decreto ministeriale del 6/7/99;

· B) DPR 309/90 per il commercio all'ingrosso di sostanze e di preparazioni stupefacenti o ad azione psicotropa;

· C) decreto legislativo 119/92 per il commercio all'ingrosso di medicinali per uso veterinario, integrato dal decreto ministeriale di regolamento 306/01.

a. farmaci da banco o di automedicazione per i quali non è necessaria la prescrizione medica, definiti dal Decreto Legislativo n. 539 del 30/12/1992 quali farmaci che possono essere utilizzati senza intervento di un medico per prescrizione e sorveglianza e, se necessario, con il consiglio del farmacista. (in Italia, i farmaci da banco possono essere venduti soltanto in farmacia);

b. farmaci soggetti a prescrizione medica che, ai sensi del Decreto Legislativo n. 539/1992, possono essere venduti soltanto dietro presentazione di ricetta medica (in caso di vendita del medicinale senza presentazione di ricetta medica, il farmacista è soggetto alle sanzioni di cui all'art. 4, 2° comma, d. lgs. 539/1992).

Per un elenco dei prodotti la cui vendita è subordinata a presentazione di ricetta medica da rinnovare volta per volta e da ritirare dal farmacista anche quando detti prodotti fanno parte di medicamenti composti o di specialità medicinali, v. http://www.farmaonline.it/Legislazione/tabellefarmacopea/tabella5.htm (art. 124, lettera b, del T.U. delle Leggi Sanitarie approvato con R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, modificato con Legge 7 novembre 1942, n. 1528; art. 71 del D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309; art. 16 del Decreto Legislativo 29 maggio 1991, n. 178 e successive modifiche; art. 5, 6 e 8 del Decreto Legislativo 30 dicembre 1992, n. 539 e successive modifiche).

Peraltro, l'articolo 122 del Testo Unico delle leggi sanitarie (R.D. n. 1265 del 7 luglio 1934) riserva al farmacista, e in farmacia, la vendita e la distribuzione al pubblico di tutti i medicinali. La vendita deve essere effettuata, inoltre, sotto la diretta responsabilità del farmacista.

Si tratta di disciplina diretta fondamentalmente alla tutela della salute pubblica, come si evince dai "considerando" della direttiva 92/25/CEE, che non manca di precisare che l'obbligo dei grossisti di garantire la permanenza dell'assortimento dei medicinali è un "obbligo di servizio pubblico" (art. 1, direttiva cit.).

II) L'obbligo di contrarre a carico di PPZZ Italia s.r.l. ex d.lgs. 538/1992 (disciplina sulla distribuzione all'ingrosso dei farmaci): divieto di distribuzione selettiva dei farmaci.

Per quanto concerne la disciplina da applicare alla distribuzione all'ingrosso, va preso in considerazione il d. lgs. 538/1992, che trova applicazione a <<qualsiasi attività consistente nel procurarsi, detenere, fornire o esportare medicinali, salvo la fornitura di medicinali effettuata dalle farmacie a norma delle disposizioni vigenti>> (art. 1, comma 2°). Tale disciplina, che ha attuato in Italia la direttiva 92/25/CEE, oltre a regolamentare il rilascio dell'autorizzazione (requisiti e procedure), stabilisce gli obblighi del distributore (obblighi propri di un servizio pubblico ex art. 1), ed in particolare impone che <<il titolare dell'autorizzazione alla distribuzione all'ingrosso è tenuto a detenere almeno: a) i prodotti di cui alla tabella 2 allegata alla Farmacopea Ufficiale della Repubblica Italiana; b) il 90% delle specialità medicinali in commercio; c) almeno un medicinale preconfezionato prodotto industrialmente per ciascuna delle formulazioni comprese nel formulario nazionale della Farmacopea Ufficiale che risultino in commercio>> (art. 7, comma 1°). Di conseguenza, poiché all'obbligo di detenzione e fornitura dei farmaci a carico del distributore non può che conseguire un corrispondente diritto a favore di quest'ultimo di approvvigionarsi dei farmaci dal produttore, ne consegue che illegittimo è il comportamento della PPZZ Italia s.r.l. che rifiuta di contrarre con la Farmacie AABB s.r.l.

Peraltro, in giurisprudenza è stato già chiarito che l'imposizione di fornire i medicinali consiste in una "ablazione legale della libertà negoziale", giustificata dalla "superiore necessità di tutela della salute dei cittadini". L'obbligo di contrarre che si desume dalla legge in esame è, infatti, pari a quanto prevede l'art. 2597 c.c. a carico del legalmonopolista. Sul punto, così si esprime il Tribunale di Catania (sentenza del 3 gennaio 2001, in Rass. dir. farmaceutico, 2001, 468): <<l'art. 7, d.lgs. n. 538 del 1992, che impone ai distributori all'ingrosso di fornire le specialità medicinali alle farmacie dell'ambito territoriale di riferimento con la massima sollecitudine e comunque entro 12 ore dalla richiesta, comporta una ablazione legale della libertà negoziale del distributore all'ingrosso - giustificata dalla superiore necessità di tutela della salute dei cittadini - concretizzantesi in un vero e proprio obbligo a contrarre nei confronti delle farmacie aperte al pubblico, analogamente a quanto prevede l'art. 2597 c.c. in capo al legalmonopolista, che ha l'obbligo di contrattare con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dell'impresa, con il consequenziale affidamento sulla controprestazione>>.

Si ha in sostanza, con il seguente schema, una chiara estensione dell'obbligo di contrarre a carico di PPZZ Italia s.r.l.:

Farmacia (qualsiasi) à diritto soggettivo ad acquistare farmaci riconosciuto dal d. lgs. 538/1992 à Distributore all'ingrosso (qualsiasi) à obbligo di contrarre = parità trattamento (2597 c.c.) à diritto a rifornirsi dal produttore à obbligo di contrarre del produttore.

Si badi, ogni farmacia potrebbe in teoria richiedere, se un distributore non è in grado di fornire un farmaco, ad un altro distributore di farlo, ma è la legge ad imporre al ogni distributore l'obbligo di fornire il medicinale (obbligo di contrarre). Non ha importanza per il legislatore che il farmaco sia comunque altrove reperibile: la farmacia ha sempre l'obbligo di vendere e dunque sempre il diritto di acquistare da qualsiasi distributore. Di conseguenza, come il distributore non può rifiutarsi di vendere un farmaco ad un farmacista, adducendo che c'è un altro distributore che lo può fornire, analogamente chi produce o distribuisce i farmaci non può esimersi dal contrarre, adducendo che il farmaco può essere acquistato anche altrove. Ci si trova dinanzi a fattispecie analoga a quella prevista per il legalmonopolista dall'art. 2597 c.c. In sostanza, la legge impone un divieto generalizzato del sistema di distribuzione selettiva nel settore dei medicinali, perché la fornitura dei farmaci deve essere "globale" e ciò per la preminente esigenza di tutela della salute (principio di c.d. circolazione continua dei farmaci, dal produttore al distributore, dal distributore al farmacista), come previsto nella direttiva 92/25/CEE.

III) L'obbligo di contrarre in relazione alla disciplina sulla distribuzione al paziente dei farmaci: proiezione dell'obbligo di contrarre del farmacista. La mancanza di libertà di scelta del prodotto.

L'obbligo a carico di PPZZ Italia s.r.l. di contrarre in favore di qualsiasi distributore, senza discriminazioni, si desume anche dai principi posti dalle leggi sanitarie a presidio della salute; leggi che regolano la vendita dei medicinali in farmacie. Ulteriori conferme si hanno dall'esame delle caratteristiche del mercato dei farmaci.

Preliminarmente, va osservato che di regola il "mercato del prodotto" riguarda tutti i prodotti identici o affini, anche in considerazione di ciò che il consumatore considera intercambiabile in ragione della loro natura e caratteristiche (ad esempio, il mercato del latte fresco è diverso da quello del latte a lunga conservazione UHT) nonchè del prezzo e dell'uso che del prodotto se ne fa.

Invero, nel settore farmaceutico, ciascun farmaco - singolarmente considerato e, quindi, per ciascun produttore - rappresenta un "mercato separato", in quanto, contrariamente ad altri mercati, per i quali la scelta del bene di consumo spetta liberamente al consumatore (il quale può decidere liberamente di acquistare un prodotto nell'ambito di più equipollenti, più o meno identici, prodotti da più imprese: ad esempio, può ben decidere di acquistare una lattina di pepsi-cola anziché una di coca-cola, anche se il gusto è leggermente diverso), nel caso dei farmaci, la scelta del medicinale non spetta al consumatore, ma al medico prescrivente.

In particolare, nell'ottica del consumatore, la scelta è obbligata sotto due punti di vista:

i) deve necessariamente acquistare il farmaco per soddisfare il proprio bisogno primario di guarigione (non ne può fare a meno, come accade per altri prodotti);

ii) deve necessariamente acquistare il farmaco indicato dal medico, sulla base della prescrizione medica (la quale rappresenta il documento che legittima l'acquisto per la maggior parte dei farmaci).

Sotto il profilo che qui interessa, va approfondito il punto sub ii). Invero, il consumatore chiede di acquistare "quel farmaco" (non un farmaco che abbia determinate proprietà) prodotto da quella determinata impresa, distinto da tutti gli altri farmaci equivalenti che, pur avendo le medesime caratteristiche e qualità (anche il medesimo principio attivo), sono messi in commercio da altre imprese farmaceutiche. E' fondamentale, per i medicinali vendibili solo dietro presentazione di ricetta medica, che il farmaco venduto sia lo stesso di quello indicato nella ricetta, affinché alla farmacia sia corrisposto il prezzo del prodotto erogato al netto delle eventuali quote di partecipazione alla spesa a carico dell'assisto e delle trattenute convenzionali e di legge (ex art. 4, d.p.r. 8 luglio 1998, n. 371). Ciò resta fermo anche dopo l'intervento della legge 405/2001, dato che il rimborso dei farmaci di uguale composizione è ammesso solo per i medicinali non coperti da brevetto (anzi, l'art. 7 conferma la non sostituibilità del farmaco prescritto coperto da brevetto).

Per la verità, anche per i farmaci non soggetti a prescrizione medica, la vendita è condotta solo sulla base di una richiesta specifica (l'acquisto del farmaco X, diversamente da quanto accade in altri settori merceologi, caratterizzati da sostituibilità di un prodotto, anche di marca, con altro di uguale pregio), e non generica (ad esempio, acquisto di uno sciroppo qualsiasi), del consumatore, che ha un bisogno determinato verso un farmaco ben identificato, dato che per ogni paziente c'è una "fideilizzazione" verso il prodotto medicinale, indotta dai precedenti effetti benefici di quel farmaco (se il mal di testa è andato via con una aspirina, continuerà tendenzialmente ad acquistare aspirine e non altro).

Di conseguenza, le farmacie, ed ancor di più il distributore all'ingrosso di medicinali (al quale viene fatto un ordinativo - per via telematica - contenente un codice relativo a quel determinato prodotto ed una quantità), sono sempre "acquirenti forzati" dei farmaci di cui ricevono domanda, non potendo rispondere alla richiesta di un farmaco con la fornitura di altro che abbia le medesime proprietà. Il farmacista, infatti, diversamente da altri commercianti, ha l'obbligo di vendere al proprio cliente il farmaco che gli si richiede, purché sia prescritto dal medico, e non può rifiutarsi di vendere né può effettuare una vendita di un bene alternativo (un altro farmaco analogo con le stesse proprietà, anche con lo stesso principio attivo). Pertanto, se il farmacista ha l'obbligo di vendere il farmaco, gli deve essere riconosciuto il diritto di acquistarlo dal distributore (cui la legge, come si è già esposto, impone un "obbligo di detenzione minima" di farmaci: v. supra par. II), il quale a sua volta deve necessariamente essere messo in grado di acquistare i farmaci da chi li produce: altrimenti la "catena distributiva forzata" si interromperebbe.

In sostanza, ci si trova dinanzi ad una "proiezione a ritroso" dell'obbligo di vendita imposto al farmacista in favore del consumatore, con estensione "a scalare" dal livello di distribuzione più basso (il singolo farmacista) a quello più alto (il distributore all'ingrosso, tra cui l'istante), fino al produttore, che non può dunque rifiutarsi ingiustificatamente di vendere al distributore.

Lo schema è il seguente: cliente à farmaco X à farmacia à farmaco X à distributore à farmaco X à produttore di X

In ogni passaggio, non vi è sostituzione del farmaco con un altro equipollente. Non può esserci, dunque, interruzione nella "circolazione del farmaco", dalla richiesta del paziente al produttore nella fornitura di ogni determinato farmaco, senza che vi sia un giustificato motivo, come nel caso di specie non vi è, dato che la Farmacia AABB s.r.l. non è stata mai inadempiente nel pagamento dei corrispettivi: mai la PPZZ Italia s.r.l. ha avuto modo di dolersi, perchè, come si evince dalla documentazione agli atti, la PPZZ Italia s.r.l. "preferisce" non vendere più.

La conclusione raggiunta sull'obbligo di contrarre a carico di PPZZ Italia s.r.l nei confronti della società istante, già desumibile dalla disciplina specifica sulla distribuzione all'ingrosso dei farmaci e più in generale dalla disciplina sanitaria sulla vendita al pubblico dei medicinali, trova conferma in ulteriori considerazioni, dipendenti dalla peculiarità della fattispecie in esame e dalla tipologia del mercato dei farmaci, così sintetizzabili:

a) sull'intero mercato dei farmaci mondiali, ciascun produttore si trova sostanzialmente ad essere in posizione di monopolio per ciascun "suo" farmaco prodotto;

b) tale posizione di monopolio è significativa nel mercato della distribuzione dell'insieme di farmaci, perché riguarda gran parte dei prodotti farmaceutici prodotti in commercio, dato l'elevato market share del Gruppo PPZZ.

Per quanto riguarda la prima considerazione (a), va adeguatamente chiarito che la posizione di monopolista va affermata farmaco per farmaco, e non per gruppi merceologici formati da prodotti equivalenti: il consumatore del farmaco è sempre un paziente, che si rivolge alla farmacia per acquistare un determinato farmaco realizzato da una sola impresa farmaceutica. Non vi è, cioè, da parte del commerciante alcuna possibilità di "sostituzione" del prodotto richiesto con un altro. Per ogni singola domanda di acquisto, è solo uno il prodotto farmaceutico che può soddisfare il bisogno del consumatore.

Per quanto riguarda la seconda delle considerazioni sopra esposte (b), va evidenziato che le farmacie - e chiunque distribuisce farmaci - acquistano i medicinali attuando un'economia di scala, richiedendo al distributore all'ingrosso la fornitura più ampia possibile di tipologie di farmaci: qualora un distributore non possa soddisfare la richiesta di fornitura di uno o più farmaci, il richiedente si rivolgerà ad altro distributore per l'intera fornitura, evitando in futuro di contrarre con chi non riesce a fornire anche solo alcuni dei farmaci di cui ha bisogno. Di conseguenza, il comportamento di PPZZ Italia s.r.l. determina necessariamente una riduzione dei clienti della Farmacie AABB s.r.l. più che proporzionale rispetto ai farmaci che PPZZ Italia s.r.l. vende.

Infatti, se la farmacia X richiede al distributore Y i farmaci dei produttori A, B e C ed il distributore può solo soddisfare la richiesta per i produttori B e C, la farmacia X dovrà richiedere ad un altro distributore W i farmaci del produttore A. Ma a questo punto, il distributore W non potrà applicare un prezzo conveniente, che normalmente applica a chi richiede farmaci dei produttori B e C, alla farmacia X. Perciò la farmacia X interromperà il rapporto commerciale con il distributore Y e si rivolgerà al distributore W per l'intera fornitura necessaria.

Quindi la perdita dei clienti da parte della Farmacia AABB s.r.l. cresce in misura più che proporzionale rispetto alle singole forniture di prodotti PPZZ/PPHH che non sono più eseguite.

Un quadro sui principi economici che regolano la distribuzione dei farmaci può essere utile, perché si ha conferma di quanto si sta esponendo

Tempestiva, "perché gli ordini inviati giornalmente dalle farmacie ai distributori intermedi vengono evasi - nel caso dei medicinali - entro un intervallo di 12 ore lavorative".

Capillare, "perché le farmacie vanno rifornite tutte, indipendentemente dalla loro dislocazione, dalle loro dimensioni e dalla consistenza economica dell'ordine".

Efficiente, "perché a ogni paziente deve essere assicurata la disponibilità di qualunque medicinale, nel minor tempo possibile e in condizioni di perfetta conservazione".

La catena distributiva dei medicinali prevede due soli passaggi prima della dispensazione finale ai pazienti:

· il 10% è venduto direttamente dalle industrie alle farmacie: in questa quota rientrano soprattutto i medicinali senza obbligo di prescrizione medica e quelli di automedicazione.

La distribuzione intermedia (esercitata dall'istante) è, quindi, l'indispensabile anello di collegamento fra produzione industriale e "dispensazione" finale al pubblico. Ed in Italia questa funzione viene svolta a costi d'esercizio molto contenuti e con i margini commerciali fra i più bassi in ambito europeo.

La distribuzione intermedia contribuisce, inoltre, a razionalizzare i costi del comparto farmaceutico, svolgendo un'importante funzione anti-sprechi:

· a monte, a beneficio delle industrie, perché la natura stessa del servizio fornito dalla distribuzione consente alle aziende di adeguare la produzione alle reali dinamiche del mercato;

· a valle, a vantaggio delle farmacie, alle quali la distribuzione - oltre allo specifico supporto logistico - assicura, per circa l'80% dei rifornimenti e per circa il 50% dei restanti prodotti salutistici, un essenziale sostegno finanziario, consentendo loro di gestire economicamente e al meglio il proprio magazzino secondo i principi basilari di una buona distribuzione commerciale.

In conclusione, l'eliminazione di un distributore all'ingrosso è un danno per quell'impresa (e per i suoi dipendenti), è un danno per l'economia e, tenuto conto degli interessi coinvolti nella fattispecie in esame, è un danno per la salute pubblica.

Chiarita la sussistenza di un obbligo a contrarre a carico della PPZZ Italia s.r.l. ed accertato il diritto della ricorrente ad essere fornita dei farmaci per consentire la corretta e regolare distribuzione dei medicinali in favore dei propri clienti, non resta che ricondurre il comportamento, di per sé illegittimo, della resistente nell'ambito della violazione della disciplina della concorrenza, e ciò al fine di stabilire in concreto le misura da adottare.

Nota è l'illegittimità del rifiuto ingiustificato dell'imprenditore di fornire i propri prodotti e servizi. Il rifiuto di contrarre è illegittimo innanzitutto quando vi è violazione dell'obbligo posto a carico del monopolista ex art. 2597 c.c. (obbligo di applicare la parità di trattamento): poiché, come si è esposto, il produttore di medicinali è in posizione di monopolio, avendo tra l'altro acquisito in base al brevetto l'esclusiva sul bene che produce, lo stesso (o chi distribuisce su suo incarico i suoi farmaci) non può ingiustificatamente escludere dalla sua fornitura uno o più distributori autorizzati. Peraltro, là dove si applichi l'obbligo ex art. 2597 c.c. al monopolista di fatto, il regime di monopolio - per le considerazioni innanzi esposte - va accertato in relazione al mercato del singolo farmaco (e non in base ad un genus di medicinali) e, quindi, automaticamente esteso alla PPZZ Italia s.r.l. per tutti i suoi prodotti. Ed indipendentemente dalla sussistenza di un obbligo di contrarre, che nel caso specifico è d'altronde ricavabile - per le ragioni esposte - direttamente dalla disciplina della distribuzione dei farmaci (v. supra par. II e III), va qui ricordato che costituisce illecito ex art. 2598 n. 3 c.c. il boicottaggio individuale, rappresentato dal comportamento diretto ad ostacolare un imprenditore con il fine di impedirgli o rendergli gravoso l'accesso o la permanenza sul mercato (Trib. Milano, 26 maggio 1994, in Giur. annotata dir. ind., 1994, 759).

Nella fattispecie in esame, caratterizzata dalla "non indispensabilità" dell'esclusione di un distributore dalla fornitura dei farmaci PPZZ/PPHH, la "pratica escludente" è ancor più grave, perché è decisiva nel danneggiare definitivamente l'impresa ricorrente, che non può fare a meno dei prodotti di cui non viene ingiustificatamente fornita. Infatti, non trattandosi di merce qualsiasi, ma di farmaci, non può la PPZZ Italia s.r.l. rifiutare a proprio piacimento la fornitura alla Farmacie AABB s.r.l., se non ponendo necessariamente quest'ultima in seria difficoltà economica, a causa della perdita dei proprio clienti, non più recuperabili, e soprattutto ponendola nelle condizioni di dover violare la legge che le impone un obbligo di detenzione del 90% di tutti i farmaci (sui primi 40 farmaci più venduti in Italia, ben 10 sono prodotti da aziende del Gruppo PPZZ: doc. 14).

La conseguenza della violazione della disciplina sulla concorrenza è, oltre al risarcimento dei danni, l'imposizione di una misura drastica sul comportamento illegittimo, quale è l'inibitoria. Inibitoria che va concessa in via di urgenza, sussistendo il pericolo di un pregiudizio irreparabile a carico dell'istante, con pubblicazione del provvedimento a mezzo stampa a spese della società resistente.

VI) Irreparabilità del danno

Secondo la giurisprudenza, <<il periculum in mora deve ritenersi sussistente quando l'attività illecita è in atto e vi è il rischio fondato che essa possa essere ripresa o ripetuta determinando un ulteriore aggravamento del danno; l'irreparabilità del danno deriva dall'obiettiva difficoltà di recupero della quota di mercato eventualmente perduta e dall'impossibilità di addivenire nel futuro giudizio di merito ad un'esatta quantificazione del pregiudizio patrimoniale arrecato all'immagine ad agli interessi dell'impresa pregiudicata >> (Trib. Napoli, 22 dicembre 2000, in Dir. industriale, 293)

Orbene, il comportamento illegittimo di PPZZ Italia s.r.l. determina un danno irreparabile per la Farmacie AABB s.r.l. Quest'ultima, in seguito al rifiuto di contrarre della PPZZ Italia s.r.l., per rispettare l'obbligo imposto dalla legge di detenzione del 90% di tutti i farmaci, è costretta a rivolgersi ad altre imprese distributrici gradite a PPZZ Italia s.r.l., con l'ovvia e naturale conseguenza che la situazione è, invero, diventata di estrema dannosità per la Farmacie AABB s.r.l., soprattutto dopo che l'allargamento della sfera di azione della PPZZ Italia s.r.l. si è estesa anche ai medicinali PPHH, con esclusione della fornitura anche di questi ultimi prodotti e con conseguente danno irreparabile, commisurato alla definitiva perdita di gran parte dei clienti della Farmacie AABB s.r.l. (doc. 15).

L'alternativa che si pone per il distributore è, infatti, comunque disastrosa ed è così sintetizzabile:

a) non vendere prodotti PPZZ/PPHH (ma come si è già esposto, ciò determinerebbe perdita dei clienti anche per gli altri farmaci);

b) acquistare i prodotti PPZZ/PPHH da altri distributori, anche ad un prezzo prossimo a quello di rivendita, il che non è sostenibile, perché si realizzerebbe un danno assai ingente, e cioè

In quanto il danno (D) è direttamente proporzionale alla quantità dei prodotti PPZZ/PPHH richiesti dai clienti e dalla differenza tra costi e ricavi (Pa è il prezzo di acquisto, Pv il prezzo di rivendita praticato dal distributore, C i costi connessi alla rivendita, Pf la quantità di prodotti del Gruppo PPZZ e Q la quantità per singolo prodotto). Peraltro il prezzo di rivendita al dettaglio (Pvc) non può superare un tetto stabilito non solo dal mercato dei concorrenti, ma soprattutto dall'imposizione (per legge) dei prezzi dei farmaci. Si badi, infatti, che i margini di utile sulle specialità rimborsabili sono fissati dalla legge (più precisamente, la legge 23 dicembre 1996 n. 662 ha definito per i farmaci rimborsabili i margini di competenza del grossista e del farmacista, rispettivamente nella misura del 6,65% e del 26,7% sul prezzo di vendita al pubblico al netto dell'IVA).

La situazione è documentata dalle fatture che si allegano (doc. 13) e che si riferiscono - a campione - al percorso di un farmaco di larga diffusione (n.d.r. il Norvasc 10 mg) che la ricorrente è costretta ad acquistare, non senza difficoltà ed in contanti, da altri distributori-concorrenti graditi a PPZZ Italia s.r.l. ad un prezzo medio di Euro 9,22 (con punte anche di Euro 9,85), laddove il prezzo dello stesso farmaco praticato da questi ultimi alle farmacie è anche di Euro 9,08 (cfr. offerta della ditta Guacci, con pagamento a 60 gg.), mentre quello praticato direttamente dalla PPZZ Italia s.r.l. è di Euro 8,80!

Orbene, poiché i prodotti del Gruppo PPZZ rappresentano una parte consistente del paniere dei prodotti altorotanti in commercio (facendo, tra l'altro, parte dei primi 500 farmaci come vendite IMS) e poiché per una chiara legge del mercato chi non riesce a fornire i propri clienti di prodotti commercialmente fondamentali perde la possibilità di vendere anche gli altri prodotti che detiene (v. supra sub IV), è chiaro che il moltiplicatore Pf, con le singole quantità per ciascun prodotto PPZZ/PPHH, comporta una perdita esponenziale per la Farmacie AABB s.r.l., che finiscono per perdere commissioni anche per la restante parte dei prodotti farmaceutici (imminenza del danno irreparabile ex art. 700 c.p.c.).

In soldoni, la Farmacie AABB s.r.l., grazie al comportamento della resistente, dovrebbe a breve "chiudere bottega".

Tanto premesso in fatto ed in diritto, tenuto conto della sussistenza di un pregiudizio imminente ed irreparabile, anche ai sensi degli artt. 32 e 41 Cost., 1565, 2043, 2597 e 2598 s.s. c.c., decreto legislativo 538/92, la società istante, come sopra rappresentata e difesa,

in previsione e nelle more di dare corso al giudizio di merito diretto ad accertare l'illegittimità del comportamento tenuto dalla PPZZ Italia s.r.l. in danno della ricorrente, per avere interrotto la fornitura dei medicinali, previo accertamento, se del caso, dell'obbligo della stessa di contrarre in favore della Farmacie AABB s.r.l., per i dati normativi richiamati nel presente atto e per le ragioni spiegate, e per sentire condannare la stessa resistente ad eseguire le prestazioni di medicinali in favore della Farmacie AABB s.r.l. ed a risarcirla dei danni tutti patiti, anche ai sensi dell'art.2043 e 2600 c.c., sia come danno emergente che come lucro cessante, commisurati anche alla perdita di avviamento e di quote di mercato, con pubblicazione della sentenza,

previa emissione dei provvedimenti di cui agli artt. 669-sexies s.s. c.p.c., se del caso, ricorrendone i presupposti inaudita altera parte,

che si inibisca alla PPZZ Italia s.r.l. la continuazione del comportamento diretto a procurare un danno alla Farmacie AABB s.r.l., ordinandole di dare esecuzione a tutte le richieste di acquisto di medicinali che le saranno rivolte dalla ricorrente.

Con espressa richiesta che del provvedimento sia ordinata la pubblicazione, con caratteri di rilievo, almeno su tre quotidiani nazionali (Corriere della Sera, la Repubblica e il Sole 24 Ore) e per almeno due volte.

Con condanna a spese, diritti, onorari, oltre rimborso spese forfetarie, IVA e CPA; come per legge.

Napoli, Via Atri 23 (Palazzo Filangieri)
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