Relazioni & Interventi

Perché "Officine Giuridiche del Filangieri"

Gaetano Filangieri è uno dei massimi giuristi e pensatori italiani: voce riformatrice dell'Illuminismo, Franklin gli chiese più volte consiglio per la Costituzione americana, Goethe lo ammirò e da lui apprese il pensiero di Giambattista Vico. Le sue opere, tradotte in inglese, francese, tedesco e spagnolo hanno sempre rappresentato una delle fonti ispiratrici del pensiero e dell'opera del ceto liberale e progressista meridionale.
Nato a Cercola nel 1753 e laureatosi in legge nel 1775, visse a Napoli (Via Atri, 23, ora Palazzo Filangieri, noto anche perché agli inizi del ‘900 vi dimorò Benedetto Croce) e lì scrisse una serie di riflessioni politiche (Pubblica e privata educazione; Aforismi politici) ma la sua grande opera è La Scienza della Legislazione, completata nel Castello Giusso di Vico Equense (dove morì nel 1788), tutta ispirata al principio secondo cui una buona legislazione deve avere per fondamento la Ragione (tra l’altro si affermano i principi di uguaglianza civile, libertà commerciale, imposizione unica sul prodotto netto e di educazione pubblica per tutti i cittadini).
A Gaetano Filangieri, convinto che la sola riforma della legislazione avrebbe portato alla "riforma" dell'umanità e all'instaurazione della felicità attraverso una "rivoluzione pacifica" guidata dallo Stato, è dedicata questa rubrica.

Sommario:

I) I mercati regolamentati: parte prima

II) I mercati regolamentati: parte seconda

III) I mercati regolamentati: parte terza

IV) La banca e la scrittura. Grafologia, sottoscrizione e contrattualistica bancaria

V) La riforma delle procedure concorsuali

I) I mercati regolamentati: parte prima (di Massimo Rubino De Ritis)

1. Organizzazione e gestione dei mercati come attività di impresa

Il d.lg. 415/1996 (c.d. decreto Eurosim) ha cambiato l'organizzazione e il funzionamento dei mercati regolamentati. Con tale decreto, è stata abbandonata, infatti, in modo definitivo la tradizionale impostazione pubblicistica: l'organizzazione e la gestione dei mercati sono attività di impresa, posta in essere da una (o più) società per azioni, con compiti anche di regolamentazione e vigilanza dei mercati stessi. Il disegno organizzativo tracciato dal decreto Eurosim (art. 46 ss.) è ora contenuto nel Testo Unico in materia di intermediazione finanziaria (Tuf).
E' stata una scelta del legislatore italiano, costretto ad adeguarsi ai tempi ed alla concorrenza. Infatti, la direttiva 93/22/CEE, pur indicando i requisiti che i mercati devono possedere per definirsi regolamentati, non aveva assolutamente imposto particolari modelli organizzativi dei mercati stessi e lasciava libera la scelta tra forme di tipo pubblicistico o privato. Tuttavia, la direttiva aveva aperto il dibattito sulle modalità di organizzazione dei mercati, e ciò anche in seguito, da un lato, alle nuove prospettive di crescita della concorrenza internazionale nel settore, determinata proprio dall'attuazione della direttiva sui servizi di investimento, e, dall'altro, all'apertura al libero mercato di rilevanti settori amministrativi.
Come noto, a scambi più elevati corrisponde una maggiore variabilità dei corsi, e perciò già da tempo (primi anni '90) il sistema di negoziazione alle grida era stato gradualmente sostituito con quello telematico: il che aveva favorito l'introduzione del sistema di liquidazione giornaliera dei contratti di borsa ed eliminato l'anomalia dei corsi dovuto al meccanismo di liquidazione a termine. Dopo la direttiva, però, era ancor più sentita l'esigenza di un più adeguato grado di efficienza (anche "informativa") del mercato.
Ecco perché la legge comunitaria per il 1994 (l. 52/1996), nel disciplinare la delega al governo per il recepimento della direttiva sui servizi di investimento, conteneva una precisa scelta organizzativa dei mercati: l'attribuzione del potere di "gestione, autoregolamentazione e intervento" a "organismi di natura privatistica" (art. 21, lett. q). E ciò sull'implicito presupposto che l'iniziativa privata potesse evitare fenomeni di migrazione verso strutture più efficienti e meno costose. Era peraltro espressamente previsto che tali "organismi" fossero "espressione degli intermediari". Ciò, da un lato, sembrava evocare la "comunità di utenti" di cui all'art. 43 Cost. e, dall'altro, lasciava implicitamente intendere che la gestione dei mercati andava intesa come impresa di tipo mutualistico, che produce servizi in favore degli stessi soci.
Dapprima, si pensò alla costituzione di gestori sotto forma di cooperative o società consortili (scelta, questa, recepita nelle prime versioni di schema di decreto legislativo, poi abbandonata dal d.lg. 415/1996). Tuttavia, il decreto Eurosim, nel dettare in concreto la nuova disciplina sull'organizzazione e funzionamento dei mercati regolamentati (artt. 46-49) nonché la trasformazione dei mercati esistenti (artt. 56-57), ha compiuto una diversa scelta di fondo: è stata prevista la costituzione di una o più società per azioni, anche senza scopo di lucro, alle quali attribuire i poteri di disciplina e funzionamento dei mercati.
Il Tuf ha poi ripreso tale modello, anche se con alcune modifiche di grande rilievo circa i compiti delle società di gestione, ampliandone i poteri di autoregolamentazione (art.113, sulle eventuali competenze in tema di prospetti di quotazione), di intervento (art. 132, in ordine alla determinazione delle modalità di acquisto delle proprie azioni in alternativa all'offerta pubblica) e di controllo (artt. 64, lett. e, e 114, sulla gestione e diffusione al pubblico delle informazioni rilevanti)

2. La società di gestione dei mercati: la Borsa Italiana s.p.a.

Indubbiamente, la scelta sul tipo società per azioni consente più facili accessi di integrazione con altri organismi comunitari e internazionali ed apre le porte anche a soggetti diversi dagli intermediari.
Pertanto, nel rispetto della disciplina regolamentare sulle partecipazioni rilevanti (art. 61, co. 5) è oggi possibile un'ampia diffusione delle azioni delle società di gestione, Del resto, la scelta dello scopo lucrativo - rimessa all'autonomia privata - può in concreto rendere più "appetibile" l'acquisto delle azioni della società di gestione da parte del pubblico dei risparmiatori
Tuttavia,l' art. 21, lett q, l. 52/1996 prevedeva la condizione che gli organismi di mercato siano espressione degli intermediari e ciò è stato sostanzialmente rispettato almeno al momento della "trasformazione" dei mercati esistenti ex art. 56 del decreto Eurosim. Invero, con decreto del 4 luglio 1997, il Ministero del tesoro ha definito le modalità e le condizioni di vendita delle azioni della Borsa Italiana s.p.a., costituita per la gestione dei mercati regolamentati già esistenti (borsa valori, mercato ristretto e mercato degli strumenti derivati). Il decreto stabiliva, tra l'altro, che la procedura di vendita avesse luogo nella forma tecnica dell'asta e che alla stessa potessero partecipare gli intermediari nazionali ed esteri autorizzati alla negoziazione di strumenti finanziari sui mercati regolamentati italiani nonché società di gestione di fondi comuni, Sicav ed imprese assicurative, società emittenti titoli quotati in borsa e società con oggetto esclusivo o prevalente l'acquisto di partecipazioni in società di gestione di mercati regolamentati (come la Sint s.p.a., costituita da 15 banche e 7 sim allo scopo di acquisire il controllo delle società di gestione dei mercati). L'esito dell'asta ha determinato l'aggiudicazione in massima parte a banche, sim ed agenti di cambio, nonchè alla Sint s.p.a., che ha successivamente ceduto ai propri soci le azioni della Borsa Italiana s.p.a.
In altre parole, appare che quella attuale è una soluzione di compromesso tra il modello di "impresa-mercato", la cui partecipazione non è limitata agli utenti dei servizi offerti dal mercato stesso, ed il modello organizzato esclusivamente dagli intermediari con l'obiettivo di ridurre i costi.
Non a caso il legislatore, pur optando per la forma giuridica della s.p.a., ha ulteriormente rimesso all'autonomia privata la scelta se configurare la società di gestione come mero centro di ripartizione dei costi congiunti (senza fini di lucro) ovvero come impresa con l'obiettivo di massimizzare il profitto.
Di compromesso è anche la scelta contenuta nello statuto della Borsa Italiana s.p.a., in cui, pur essendo previsto lo scopo di lucro della società (art.26), risulta che la "massimizzazione del rendimento" non rappresenta l'esclusivo scopo da perseguire, ma una finalità da armonizzare con altra di tipo prettamente pubblicistico, quale garantire liquidità, trasparenza e competitività delle negoziazioni.

3. Principi generali, regolamentazione ed autoregolamentazione.

Anche l'articolazione della disciplina dei mercati regolamentati, distinta in norme legali (artt. 61 ss.), norme regolamentari (sostanzialmente di competenza della Consob e del Ministro del tesoro) e norme di autoregolamentazione (di competenza delle società di gestione), è stata ritenuta frutto di una scelta di compromesso tra la tradizione pubblicistica europeo-continentale e quella angloamericana, in sintonia con l'attuale tendenza alla convergenza tra sistemi di regolamentazione dei mercati di origine privatistica e quelli di tipo pubblicistico.
Il nuovo assetto normativo, che attua i principi di "omogeneità" e "semplificazione" delle modalità di "istituzione, organizzazione e funzionamento dei mercati regolamentati" (art. 21, lett. q, l. 52/1996), si può così riassumere:
a) norme legislative, che fissano i principi di carattere generale (artt.61-64), le autorità di vigilanza (artt. 73-76) e quelle di autogestione (art.61) nonché i relativi poteri (art.64);
b) norme regolamentari, dettate per definire i requisiti delle società di gestione (art.61), le modalità di registrazione delle operazioni (art.65), la disciplina dei mercati all'ingrosso dei titoli di stato (art.66), la disciplina sull'istituzione e sul funzionamento dei sistemi di garanzia dei contratti e di compensazione e liquidazione delle operazioni (artt.68-70) e sulle insolvenze di mercato (art.72), i contenuti e le modalità di pubblicazione dei prospetti di quotazione (art.113);
c) norme di autoregolamentazione in tema di organizzazione e gestione del mercato (art.62), redatte dalle società di gestione e sottoposte al controllo della Consob (art. 63).

4. Semplificazione delle fonti normative.

La nuova disciplina si caratterizza rispetto a quella precedente per la drastica riduzione delle disposizioni legali.
In tal modo si supera l'eccessiva frammentazione della normativa primaria, che prima del decreto Eurosim era contenuta in diversi testi legislativi, ora espressamente abrogati (art. 214), e cioè:
a) l. 261/1974, con particolare riguardo alle competenze della Consob sulle condizioni di ammissione alle quotazioni (si pensi all'ammissione di ufficio), i tipi di contratti ammessi, le modalità di accertamento dei prezzi (art. 3);
b) d.p.r. 138/1975 sull'organizzazione e funzionamento delle borse valori;
c) l. 49/1977 sull'organizzazione e funzionamento del mercato ristretto;
d) l. 1/1991, con particolare riguardo alle modalità di negoziazioni (art. 20) ed alle competenze della Consob e della Banca d'Italia sulle modalità di liquidazione dei contratti (art.22) e sulle negoziazioni dei contratti a termine (art. 23).
A ciò si aggiunge l'abrogazione delle disposizioni in tema di organizzazione dei mercati, contenute nella l. 272/1913, e nel relativo regolamento di esecuzione.
Anche la struttura della regolamentazione del mercato viene semplificata, con l'unificazione delle fonti normative secondarie.
La disciplina di "organizzazione e gestione del mercato" è infatti contenuta interamente in un regolamento approvato dall'assemblea ordinaria della società di gestione (c.d. autoregolamentazione), anche se sottoposto al controllo della Consob (art. 62).

5. Segue: l'autoregolamentazione

Il Tuf - diversamente dal decreto Eurosim - si spinge a prevedere che il regolamento attribuisce al consiglio di amministrazione il potere di dettare disposizioni di attuazione (art. 62). Il legislatore ha perciò preso atto che in passato la normativa secondaria di emanazione della Consob era caratterizzata da un'eccessiva variabilità per l'esigenza di mantenere costantemente efficiente il sistema delle negoziazioni (anche se non erano mancate norme che, almeno negli ultimi anni, non avevano subito variazioni di rilievo: ad esempio, in tema di condizioni per l'ammissione alla quotazione).
E' perciò consentita alla società di gestione una maggiore snellezza dei poteri decisionali.
In definitiva, può aversi un doppio livello di autoregolamentazione, così riassumibile:
a) norme relative alla struttura portante dell'organizzazione e funzionamento del mercato (condizioni per ammissione, esclusione e sospensione dalle negoziazioni; modalità di diffusione delle informazioni; tipologia dei contratti ammessi e modalità di negoziazione), di competenza dell'assemblea ordinaria e sottoposte al controllo della Consob;
b) norme che riguardano aspetti tecnici del funzionamento delle negoziazioni (concreta determinazione dei quantitativi minimi negoziabili e di accertamento, pubblicazione e diffusione dei prezzi), di competenza del consiglio di amministrazione, in quanto oggetto di continua variazione in base alle mutate condizioni di mercato.
In tal maniera, si supera l'inconveniente, segnalato in dottrina già al momento dell'entrata in vigore del decreto Eurosim, della necessaria approvazione da parte della Consob di qualsiasi modificazione del regolamento del mercato (art.63). Ed è probabilmente per questo che l'art. 73, nell'attribuire alla Consob il potere di vigilanza sulle società di gestione, fa riferimento alla "regolamentazione del mercato" in luogo di "regolamento del mercato", espressione, questa, capace di ricomprendere anche le disposizioni di attuazione (c.d. istruzioni) deliberate dal consiglio di amministrazione.

6. Il problema di inquadrare l'attività della società di gestione come servizio pubblico

Dalla breve analisi sin qui svolta emerge che la società di gestione costituisce una delle società per azioni con statuto differenziato di fonte legislativa e regolamentare, caratterizzato:
a) dal rilievo pubblicistico dell'attività svolta;
b) dalla possibile carenza dello scopo lucrativo;
c) dall'esclusività dell'oggetto sociale, con conseguente previsione di particolari controlli esterni.
L'espresso riconoscimento del carattere imprenditoriale dell'attività di organizzazione e gestione dei mercati regolamentati (art. 611, prima parte) determina la riconduzione della stessa nell'alveo del diritto di libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.).
Ciò, tra l'altro, ha portato parte della dottrina ad affermare che tale attività non è inquadrabile come servizio pubblico (anche se non si esclude che l'esercizio dei servizi di mercato può "coinvolgere" interessi pubblici quali, innanzitutto, quello costituzionalmente garantito della tutela del risparmio).
In senso opposto, non è mancato chi ha espressamente ritenuto che la società di gestione possa inquadrarsi tra i soggetti incaricati di un servizio pubblico, almeno in senso oggettivo, tenendo conto le funzioni alla stessa delegate dalla Consob. In questa stessa ottica, si è affermato che i poteri della società di gestione, al pari di una concessione amministrativa, le derivino dal provvedimento della Consob che autorizza l'esercizio dell'attività di gestione: il regolamento del mercato, approvato dalla società di gestione ed oggetto di controllo da parte della Consob al momento del rilascio dell'autorizzazione ai sensi dell'art. 63, costituirebbe un elemento essenziale della provvedimento concessorio, rappresentando il cd. "programma di erogazione del servizio" (peraltro, già in passato si era sostenuto che l'attività di gestione della borsa costituisse un pubblico servizio esercitato dalle Camere di commercio in regime di concessione o di autorizzazione).

7. Segue: la giurisdizione

La questione riveste interesse pratico soprattutto per la giurisdizione sulle controversie relative agli atti posti in essere dalla società di gestione. L'art. 5, l. 1034/1971, devolve, infatti, alla giurisdizione del T.A.R. i ricorsi avverso atti o provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni o di servizi pubblici e la giurisprudenza estende la giurisdizione amministrativa tanto ai rapporti fra concedente e concessionario quanto agli atti del concessionario. Gli atti posti in essere dal concessionario - in funzione della concessione - sono infatti considerati sostanzialmente atti amministrativi (Cons. St., 5-6-1998, n. 918). Ed inverso il d. lg. 31 marzo 1998, n. 80, ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, comprese quelle in tema di mercati finanziari.
Se invece la società di gestione del mercato non fosse configurabile come concessionaria di un pubblico servizio, i suoi atti andrebbero qualificati come espressione di autonomia negoziale, per cui in caso di controversie sulla loro legittimità andrebbe adito il giudice ordinario (Cass. S.U., 4-1-1993, n.3).
Sul punto, può ritenersi che l'inquadramento del provvedimento della Consob come concessione non consente necessariamente di qualificare l'attività svolta dalla società di gestione come pubblico servizio, in quanto vi sono attività costituenti servizi pubblici in regime di autorizzazione (ad esempio, il servizio farmaceutico) e attività in concessione che non hanno nulla del servizio pubblico (ad esempio, le raffinerie di olii minerali). In secondo luogo, è la stessa nozione di servizio pubblico che è difficilmente definibile, perché si presenta come un concetto di origine essenzialmente politica, avente quindi carattere evolutivo (non a caso la dottrina ha spostato l'indagine dalla ricerca di una definizione giuridica di "servizio pubblico" alla soluzione dei problemi di tutela degli utenti e di articolazione dei poteri con cui i soggetti estranei all'amministrazione possono gestire servizi pubblici).
Anche l'eventuale ricorso alla nozione di "organo indiretto della pubblica amministrazione" non appare poter rivestire grande utilità pratica: è sempre necessaria una norma di legge perché possa verificarsi il trasferimento di funzioni a favore di soggetti privati.
Più in particolare, per quanto riguarda specificamente la società di gestione dei mercati, va chiarito che questa non si occupa soltanto dell'erogazione di un servizio (gestione del mercato), ma anche dell'istituzione del mercato (organizzazione del mercato) e cioè della sua realizzazione tecnica (predisposizione di tutte le strutture necessarie al suo funzionamento) e della selezione delle regole di funzionamento ex art. 62 (attività di regolamentazione). Si tratta di poteri che sono tutti stabiliti direttamente dalla legge e non trasferiti dalla Pubblica Amministrazione.
Anche l'entità dei corrispettivi per i servizi offerti non è di competenza dell'autorità amministrativa, ma è decisa dalla stessa società di gestione in piena autonomia ex art. 64, lett. a) - non essendo nemmeno previsto che la determinazione dei corrispettivi sia contenuta nel regolamento ex art. 62 - diversamente da quanto avviene per la concessione dei pubblici servizi, in cui le tariffe sono stabilite unilateralmente dalla Pubblica Amministrazione o di comune intesa con il concessionario e la variazione della misura delle tariffe costituisce un interesse legittimo del concessionario. Il pagamento del corrispettivo alla società di gestione, infatti, ha funzione esclusivamente sinallagmatica rispetto all'uso delle strutture ed alla funzione dei servizi forniti da una società di gestione (v. il contratto di prestazioni di servizi, che gli operatori devono sottoscrivere ai sensi dell'art. 3.3.1 del regolamento del mercato della Borsa Italiana s.p.a., il cui testo è allegato sub titolo 3 delle relative istruzioni).
Ciò induce a riflettere attentamente sull'effettivo inquadramento del rapporto tra Consob e società di gestione ed in particolare ad escludere che gli atti di quest'ultima - e lo stesso regolamento del mercato - possano qualificarsi come amministrativi.
Bisogna, infatti, distinguere, all'interno delle concessioni, quelle che hanno per oggetto servizi che possono essere esercitati solo dall'amministrazione in regime di monopolio - e sono quindi gestiti da un soggetto privato solo attraverso una concessione a carattere traslativo - dai servizi che non presentano alcun ostacolo ad essere gestiti da un soggetto privato in regime di concorrenza (sulla differenza tra concessione traslativa e quella costitutiva, C. St., 30-10-1993, n. 1127). In questa seconda ipotesi, l'amministrazione non trasferisce un'attività ad un soggetto, perché l'attività è propria del concessionario, anche se incide su interessi dell'amministrazione.
Orbene, la società di gestione dei mercati regolamentati non può qualificarsi come organo indiretto della pubblica amministrazione, né gli atti della stessa possono qualificarsi come sostanzialmente. I poteri della società di gestione, compreso quello di predisporre il regolamento del mercato, sono infatti, attribuiti direttamente dalla legge, mentre la Consob autorizza l'esercizio dei mercati (art.63), esercita poteri di vigilanza (art. 73) e solo eccezionalmente può sostituirsi alla società di gestione (art. 74).
I poteri di controllo e di direzione della Consob sono strumentali a garantire che la società di gestione non ponga in essere attività pregiudizievole alla "trasparenza", "ordinato svolgimento delle negoziazioni" e "tutela degli investitori" (art. 74, co. 1). In particolare, la "sostituzione" della Consob alla società di gestione, "in caso di necessità ed urgenza" (art. 74, co. 3), non presuppone alcuna riserva dell'attività di gestione del mercato a favore dell'autorità di vigilanza, ma è solo una possibile estrinsecazione dei controlli cui la società di gestione è sottoposta.

8. Come reprimere gli abusi

Indipendentemente dall'inquadramento dell'atto di autorizzazione all'esercizio dei mercati, ed anche se si affermasse la qualità di concessionario della società di gestione, è certo che quest'ultima non opera in regime di concessione esclusiva. Di conseguenza, deve ritenersi che non possa trovare diretta applicazione l'art. 2597 c.c. in quanto norma eccezionale, non applicabile, cioè, al monopolista di fatto, almeno secondo l'orientamento della giurisprudenza (Cass. S.U., 15-3-1985, n. 2018; Cass., 23-1-1990, n.355) e della dottrina prevalente.
Peraltro, la società di gestione, nel predisporre il regolamento, è libera di stabilire le condizioni e le modalità di ammissione alle negoziazioni, anche se la Consob, al momento dell'autorizzazione all'esercizio dei mercati regolamentati, deve verificare che il regolamento sia "idoneo ad assicurare la trasparenza del mercato, l'ordinato svolgimento delle negoziazioni e la tutela degli investitori" (art. 63, co.1).
Va qui chiarito che la ratio dell'art. 62, co. 1, nel prevedere che il regolamento del mercato deve indicare le condizioni e le modalità di ammissione degli operatori e degli strumenti finanziari alle negoziazioni, è anche quella di evitare che l'ammissione possa essere rimessa all'arbitrio degli amministratori della società di gestione. La disposizione, però, non protegge l'interesse dei terzi all'ammissione.
Il regolamento, invero, è riconducibile alla tipologia dei contratti per adesione, per cui la domanda di ammissione rappresenta la proposta di adesione alle condizioni generali di contratto predisposte dalla società di gestione.
La richiesta di ammissione è, infatti, una mera proposta contrattuale e l'accettazione della società di gestione è un atto di autonomia negoziale.
Nè può affermarsi che le condizioni generali di ammissione degli intermediari e degli strumenti finanziari alle negoziazioni, contenute nel regolamento del mercato ex art. 62, co. 2, siano rivolte ai terzi al pari di un'offerta al pubblico ai sensi dell'art. 1336 c.c. Nessun rilievo, infatti, può avere l'obbligo della società di gestione di rendere pubblico il proprio regolamento ex art. 62, co. 3: l'emittente o l'intermediario assumono sempre la posizione di proponente (non a caso nel regolamento del mercato della Borsa Italiana s.p.a. si fa sempre riferimento alla domanda di ammissione).

9. Segue: nell'ammissione degli intermediari

In particolare, per l'ammissione degli intermediari alle negoziazioni nei mercati regolamentati non può trascurarsi che l'esercizio professionale nei confronti del pubblico dei servizi di investimento è attività riservata, per cui potrebbe essere riconosciuto agli intermediari autorizzati un vero e proprio diritto soggettivo ad essere ammessi .
Si badi che l'art. 62 prevede che la società di gestione possa stabilire nel regolamento ulteriori condizioni di ammissione, per cui l'autorizzazione al servizio di negoziazione può essere condizione necessaria ma non sufficiente per l'ammissione e la permanenza nel mercato (in senso analogo, PATRONI GRIFFI - SANDULLI - SANTORO/MOTTI, 372). In definitiva, l'ammissione degli intermediari alle negoziazioni in un mercato regolamentato può essere subordinata all'accertamento di requisiti indicati nel regolamento ex art. 62, co. 2, lett. a), purché stabiliti "sulla base di criteri oggettivi non discriminanti" (così come del resto si esprime l'art. 3.1.3 del regolamento del mercato della Borsa Italiana s.p.a.). Ad esempio, è consentito subordinare l'ammissione all'accertamento dell'adeguatezza dei sistemi tecnologici utilizzati (e la loro compatibilità con le strutture telematiche predisposte dalla società di gestione) e della preparazione tecnica del personale addetto al servizio.
E' la Consob, dunque, che deve in concreto controllare, al momento del rilascio dell'autorizzazione ex art. 63, che le clausole del regolamento non lascino margini a pratiche discriminatorie da parte della società di gestione. In secondo luogo, l'autorità giudiziaria può successivamente accertare se la società di gestione abbia in concreto violato nei confronti di un intermediario il diritto di quest'ultimo ad esercitare l'attività di negoziazione nei mercati regolamentati.

10. Segue: nell'ammissione degli strumenti finanziari

Diverso è, invece, il discorso sulle condizioni che possono essere richieste dal regolamento per l'ammissione degli strumenti finanziari alle negoziazioni.
La società di gestione può subordinare, anche se esclusivamente nell'interesse degli investitori, l'ammissione alla quotazione a qualsiasi condizione che nel caso concreto ritenga opportuna. L'accettazione da parte della società di gestione della domanda dell'emittente è un atto di autonomia contrattuale, per sua natura incoercibile ed insindacabile da parte del giudice. Di conseguenza, appare difficile stabilire quale rimedio giudiziario abbia in concreto l'emittente, in caso di rigetto della sua domanda di ammissione.
Sotto questo profilo, va rilevato che il legislatore italiano non sembra aver dato precisa attuazione all'art. 15 della Direttiva 79/279/CEE, secondo cui "gli Stati membri assicurano che tutte le decisioni delle autorità competenti che rifiutano l'ammissione di un valore mobiliare alla quotazione ufficiale (…) possano formare oggetto di un ricorso giurisdizionale".
Non può condividersi l'opinione secondo cui è esperibile da parte dell'emittente una domanda giudiziale per l'accertamento della sussistenza delle condizioni per la sua ammissione al mercato borsistico. Infatti, la disciplina - sia legale (art.62) sia convenzionale (contenuta nel regolamento del mercato approvato dall'assemblea ordinaria della società di gestione) - è diretta a tutelare non già l'interesse del richiedente l'ammissione, ma l'interesse più generale degli investitori (di ciò è sintomatico, del resto, l'abrogazione delle norme che prevedevano l'ammissione di diritto: v. art. 11, l. 272/1913 e art. 14, l. 216/1974, abrogati dall'art. 214).
In altre parole, nei mercati gestiti in forma privatistica, la "quotazione" finisce per identificarsi con il rapporto gestore-emittente, di fondamento negoziale.
Nemmeno può ipotizzarsi che l'emittente, già in possesso dei requisiti stabiliti nel regolamento del mercato, sia titolare di un interesse legittimo all'ammissione alla quotazione, in quanto la tesi secondo cui nel diritto privato possono riconoscersi posizioni di vero e proprio interesse legittimo.
In definitiva, in mancanza di un'espressa norma legale che preveda l'esperibilità dell'azione giudiziaria nei confronti della società di gestione in caso di rifiuto di quest'ultima all'ammissione di uno strumento finanziario alle negoziazioni, la soluzione del problema è di fatto demandata al regolamento del mercato, che deve essere conforme alla disciplina comunitaria (art. 63, co.1, lett. b) e pertanto deve contenere una specifica previsione delle azioni esperibili in caso di rifiuto dell'ammissione ai sensi dell'art.15, dir. 79/279/CEE.
Particolare, ancora, è l'ipotesi in cui la società di gestione ometta di esaminare la domanda di ammissione. Non può, infatti, escludersi l'esistenza di un obbligo in capo alle società di gestione di prendere in considerazione la domanda di ammissione (c.d. obbligo di trattare, contrapposto all'obbligo di contrarre) e - soprattutto - di motivarne il rigetto. Diversamente, esentare gli amministratori della società di gestione dall'obbligo della motivazione equivarrebbe a rimettere l'ammissione al loro arbitrio.
In ogni caso, l'interessato può sempre denunciare il comportamento della società di gestione alla Consob e quest'ultima, avvalendosi del potere espressamente riconosciuto dall'art.74, co. 2, può richiedere - nell'interesse degli investitori - alla società di gestione di provvedere all'ammissione. La Consob, però, non può sostituirsi alla società di gestione ex art. 74, co. 3, e provvedere direttamente all'ammissione degli strumenti finanziari alle negoziazioni, in quanto il potere di ammissione di ufficio è venuto definitivamente meno con l'espressa abrogazione dell'art. 3, lett d, l. 216/1974 (e v. sul punto il commento all'art. 62).
In sostanza, i limiti all'attività discrezionale dell'organo amministrativo della società di gestione, imposti dall'assemblea nel regolamento del mercato, operano anche - e soprattutto - sul piano della vigilanza da parte della Consob. Il difetto di motivazione del provvedimento di rigetto dell'ammissione, pur non determinando una specifica pretesa del terzo, può assumere un significato rilevante sotto il profilo delle sanzioni a carico della società e solo indirettamente - e non necessariamente - può portare all'ammissione del soggetto la cui domanda era stata rigettata dalla società di gestione.
Esclusa l'esistenza di un obbligo di contrarre della società di gestione, può trovare, peraltro, applicazione la legislazione antimonopolistica, potendosi ravvisare possibili abusi di posizione dominante da parte delle società di gestione nelle seguenti ipotesi:
a) imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose, in quanto la fissazione dei prezzi per l'utilizzo dei servizi del mercato è liberamente decisa dalla stessa società di gestione ex art. 64 e nessun criterio di determinazione dei corrispettivi va indicato nel regolamento del mercato ex art.62;
b) applicazione di condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, poiché lo stesso regolamento del mercato può conferire ampi poteri discrezionali alla società di gestione ( l'art. 2.1.2 del regolamento della Borsa Italiana s.p.a., che consente a quest'ultima di subordinare l'ammissione alla quotazione, anche se nel solo interesse della tutela degli investitori, "a qualsiasi condizione particolare che ritenga opportuna";
c) subordinazione della conclusione di contratti all'accettazione di prestazioni supplementari, che non abbiano alcuna connessione con l'oggetto del contratto, come potrebbe avvenire soprattutto in sede di svolgimento di attività strumentali a quelle di organizzazione e gestione dei mercati.
Merita, infine, solo un breve cenno l'astratta applicabilità della disciplina della concorrenza sleale nei confronti della società di gestione che, con il suo comportamento, aggravi le condizioni di accesso o permanenza sul mercato di un emittente o di un intermediario, tenuto conto che, secondo l'opinione prevalente, la disciplina degli artt. 2595 ss. c.c. non è applicabile agli atti di un imprenditore non concorrente del soggetto passivo.

11. Requisiti della società di gestione

Alla Consob è affidato il compito di definire alcuni requisiti delle società di gestione:
a) la determinazione del capitale minimo;
b) la tipologia di attività connesse e strumentali a quelle di organizzazione e gestione dei mercati che possono essere svolte dalle società di gestione.
Il Ministro del tesoro, invece, determina:
c) i requisiti di onorabilità e professionalità dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo;
d) i requisiti di onorabilità dei partecipanti al capitale.
Con reg. 11521 del 1° luglio 1998, la Consob ha fissato il capitale minimo "versato ed esistente" della società di gestione
Il requisito del capitale va rispettato per ottenere l'autorizzazione all'esercizio del mercato ai sensi dell'art. 63 e l'iscrizione della società di gestione nell'albo tenuto dalla Consob ex art. 73. La fissazione del requisito del capitale minimo "versato ed esistente" è alquanto particolare ed ha anche suscitato perplessità in dottrina sotto il profilo dell'eccesso di delega da parte della Consob.
L'art. 61, infatti, attribuisce a quest'ultima solo il potere di determinare il capitale minimo della società di gestione. La norma regolamentare, invece, comporta che, in caso di accertamento di perdite tali da incidere - indipendentemente dal loro ammontare - sul minimo di capitale versato ed esistente, la società dovrà provvedere ad un immediato ripianamento delle perdite per evitare la revoca dell'autorizzazione da parte della Consob, con conseguente stato di liquidazione ex art. 2448, co. 1, n. 2 c.c. della società, salvo che quest'ultima provveda a modificare l'oggetto sociale ex art. 75, co, 3, Tuf.

12. Le attività della società di gestione

Il reg. 11521/1998 indica le attività "connesse e strumentali" a quelle di organizzazione e gestione del mercato, comunque riconducibili alla produzione di servizi di negoziazione in senso lato, che "possono" essere svolte dalla società di gestione (art. 4).
L'espressione adottata dalla norma regolamentare, con particolare riguardo all'uso del verbo "potere" (ripreso dal testo dell'art. 61), va intesa nel senso che non possono essere svolte dalla società di gestione attività diverse da quelle espressamente indicate.
Invero, l'art. 612 non stabilisce chiaramente una precisa esclusività dell'oggetto sociale della società di gestione (diversamente da quanto letteralmente previsto dall'art.802 per le società di gestione accentrata), ma nello stabilire le attività che possono essere svolte da quest'ultima, la norma non può avere alcun senso se non quello di stabilire a contrario ciò che è precluso alla società di gestione.
Del resto, l'esclusività dell'oggetto sociale, anche se non espressamente sancita, è desumibile in via interpretativa, rappresentando un dato comune alle società di diritto speciale.
Oltre alla produzione e vendita di prodotti informatici, il regolamento include, tra le attività "connesse e strumentali" quelle di istituzione e gestione di "sistemi di riscontro e rettifica delle operazioni" (art. 41, lett. c) e di "sistemi di garanzia delle operazioni effettuate nei mercati" ex art. 68 Tuf. (art. 41, lett. e). Del tutto peculiare è l'inclusione anche dell'attività di promozione dell'immagine del mercato (art. 41, lett d), che consente non solo la diffusione al pubblico di informazioni concernenti il funzionamento del mercato (come le informazioni fornite via Internet dalla Borsa Italiana s.p.a.), ma anche la vendita di pubblicazioni e finanche di oggettistica di vario genere.
Senza approfondire ulteriori problemi propri di altre attività connesse (istituzione e gestione di scambi organizzati di strumenti finanziari e di scambi organizzati di fondi interbancari), può sinteticamente affermarsi che nell'oggetto sociale della società di gestione possono distinguersi attività "essenziali" (A) ai fini dell'autorizzazione all'esercizio dei mercati regolamentati ed attività "accessorie" (B).

A) Tra le prime, vanno incluse la fornitura di servizi di regolamentazione ai sensi dell'art. 62 (regole di comportamento nel mercato, criteri di negoziazione e ammissione) e di gestione ex artt. 64 e 65 (raccolta ordini, registrazioni delle operazioni, diffusione delle informazioni) ivi compresa l'attività di vigilanza (sospensione ed esclusione dalle negoziazioni). Ed è altresì possibile l'istituzione e gestione di scambi organizzati (artt. 78 e 79). E' chiaramente escluso che sia possibile una "scissione" soggettiva fra chi svolge l'attività di regolamentazione e quella di gestione del mercato, non essendo possibile una cd. borsa minimalista, che ricorra a fornitori esterni per tutti i servizi di mercato (su cui v. il commento all'art. 64).

B) Tra le attività accessorie, che possono essere svolte anche da imprese diverse dalle società di gestione, vanno incluse la realizzazione di reti telematiche, la gestione, manutenzione e commercializzazione del software, la gestione di sistemi di riscontro e rettifica delle operazioni, la promozione dell'immagine del mercato (attività per le quali non occorre alcuna specifica autorizzazione da parte della Consob) nonché l'istituzione e gestione di sistemi di garanzia ex art. 68 ( art. 4, co. 1, lett. e, reg. 11521/1998).

II) I mercati regolamentati: parte seconda (di Massimo Rubino De Ritis)

1. L'organizzazione del "mercato"

Il regolamento di ogni mercato regolamentato è approvato dall'assemblea ordinaria della società di gestione ed è dunque lo strumento di c.d. autodisciplina del mercato (v. prima parte), cui gli emittenti e gli intermediari si sottopongono all'atto di chiedere la domanda di ammissione.
Si attua un meccanismo di formazione contrattuale riconducibile alla tipologia dei contratti per adesione, dove il regolamento del mercato contiene le condizioni generali di contratto predisposte unilateralmente dalla società di gestione: la "domanda di ammissione" rappresenta la richiesta di adesione al "contratto normativo" predisposto dalla società di gestione, con attribuzione a quest'ultima di particolari poteri, peraltro espressamente previsti dall'art. 64 Tuf.
La società di gestione ha tali poteri a tutela non di un suo interesse individuale, ma di un interesse superiore, e cioè quello generale degli investitori, come del resto avviene anche in altre organizzazioni di diritto privato.
Particolarmente incisivo per la sfera giuridica dell'aderente è, ad esempio, l'esercizio del potere di esclusione dalle negoziazioni, in quanto si lascia ad uno solo dei contraenti (la società di gestione) il potere di sciogliere il rapporto, senza che nemmeno sia prestabilita una precisa durata dello stesso nel regolamento del mercato. Si tratta di un "potere necessitato", nel senso che il suo esercizio è condizione per la realizzazione dell'interesse degli investitori.

2. Competenza dell'assemblea ordinaria e rapporto con il consiglio di amministrazione

Il regolamento può attribuire al consiglio di amministrazione il potere di dettare disposizioni di attuazione. Di conseguenza è implicitamente esclusa l'ammissibilità di una delega al consiglio di amministrazione del potere di modificare il regolamento, almeno per quanto riguarda il contenuto "essenziale" stabilito dalla legge.
Invece, le norme che si limitano a definire in maniera quantitativa i parametri di negoziazione o aspetti tecnici del funzionamento del sistema di contrattazione sono oggetto di frequente variazione e pertanto non sono di competenza dell'assemblea della società di gestione né sono sottoposte al controllo della Consob ai sensi dell'art. 63 Tuf, in sintonia con l'opinione, già espressa sotto il vigore del decreto Eurosim, secondo cui il legislatore ha intenzionalmente voluto "consentire sufficiente autonomia alla società di gestione" (RUBINO DE RITIS, VELLA).
Risultano pertanto superate le riflessioni critiche sulle competenze assembleari della società di gestione (così CAPRIGLIONE/MAGNONI), in quanto l'intera attività di gestione del mercato è comunque di competenza dell'organo amministrativo. Si ha competenza legale dell'assemblea solo per alcune materie fondamentali di organizzazione e gestione del mercato espressamente indicate. Resta naturalmente ferma anche la possibilità che l'assemblea sia convocata per deliberare su atti di gestione, che rientrerebbero nelle attribuzioni degli amministratori (art. 2364 n.4 c.c.), senza che ciò comporti necessariamente una modifica del regolamento e quindi un ulteriore controllo della Consob. Peraltro, qualora il regolamento sia invece particolarmente analitico, deve accogliersi l'opinione secondo cui il controllo della Consob è esteso a qualsiasi modificazione dello stesso e non soltanto alle materie indicate in via generale dalla disposizione in commento (RUBINO DE RITIS).
Non va trascurato che il Tuf ha attribuito alla Consob il potere di richiedere alla società di gestione modificazioni del regolamento per assicurare la trasparenza, l'ordinato svolgimento delle negoziazioni e la tutela degli investitori (art. 734 ): si tratta di un potere che si aggiunge a quello di adozione di specifici provvedimenti in sostituzione della società di gestione in caso di necessità e urgenza (art. 74). Ne emerge che la Consob, mentre può intervenire nella gestione del mercato per singole fattispecie concrete (ad esempio, può sospendere la negoziazioni di uno strumento finanziario), non ha alcuna potestà regolamentare in sostituzione della società di gestione. Il che dimostra maggiormente che il mercato è regolato esclusivamente da un atto negoziale di diritto privato (RUBINO DE RITIS), con tutte le conseguenze che ciò comporta sulla competenza a risolvere eventuali controversie che sorgeranno nel funzionamento dei mercati (sul punto si ritornerà successivamente).

3. L'ammissione degli strumenti finanziari alle negoziazioni. Lo sponsor

Nel regolamento dei mercati di Borsa Italiana S.p.A., è prevista la figura del c.d. "sponsor", assunta da una banca, da un'impresa di investimento o da un intermediario finanziario iscritto nell'elenco speciale di cui all'art. 107 del Tub, che si rende garante della qualità delle informazioni fornite dall'emittente e della stessa ammissione alle negoziazioni. La nomina dello sponsor è peraltro obbligatoria, quando l'emittente non ha altri titoli già quotati o quando comunque sia la stessa società di gestione a richiederlo (art. 2.3.1 del Regolamento).
Il ruolo dello sponsor non è assolutamente marginale, in quanto la sua attività si articola in una serie di dichiarazioni rivolte alla Borsa Italiana s.p.a., attestanti il corretto svolgimento delle procedure di ammissione alle quotazioni da parte dell'emittente (art.2.3.4, co. 2), e nella redazione di pubblicazioni a proprio nome di analisi finanziarie concernenti l'emittente (art.2.3.4, co. 3). Lo sponsor, peraltro, ha compiti specifici anche per quanto attiene la redazione dei prospetti di quotazione ex art. 113.
Più precisamente, l'attività dello sponsor diretta all'ammissione di strumenti finanziari può essere così sintetizzata: a) comunica alla Borsa Italiana s.p.a. tutti i fatti rilevanti per l'ammissione di cui è a conoscenza; b) informa l'emittente sulla responsabilità e sugli obblighi derivanti da leggi e regolamenti; c) attesta che l'emittente abbia istituito al proprio interno procedure tali da consentire con tempestività la predisposizione di un quadro esaustivo della situazione economica e finanziaria dell'emittente; d) dichiara alla Borsa Italiana s.p.a. che i dati previsionali esibiti dall'emittente sono stati redatti dopo attento e approfondito esame documentale delle prospettive economiche e finanziarie dell'emittente; e) attesta che il collocamento viene effettuato secondo le regole della migliore prassi nazionale e internazionale.
Invece, la pubblicazione di analisi finanziarie dell'emittente consiste nella redazione di due prospetti all'anno diffusi al pubblico (uno completo ed uno di aggiornamento in occasione della pubblicazione dei risultati di esercizio e dei dati semestrali, con previsione dell'andamento dell'emittente e confronto rispetto alle stime precedenti; nonché nella redazione di commenti in occasione dei principali eventi societari relativi all'emittente).
Il nome dello sponsor, peraltro, compare negli avvisi al pubblico previsti nel Regolamento del mercato (ad esempio, l'avviso al pubblico di inizio delle negoziazioni).
Dall'esame complessivo dell'attività dello sponsor emerge il problema di stabilire verso chi esso assume responsabilità in caso di inadempimento degli obblighi assunti ed in particolare nell'ipotesi in cui le sue attestazioni siano erronee o incomplete:
verso l'emittente, in caso di rigetto della domanda di ammissione, per violazione degli obblighi contrattualmente assunti dallo sponsor;
verso la società di gestione, in caso di ammissione, qualora la Borsa Italiana s.p.a. sia convenuta in giudizio dagli investitori e voglia rivalersi nei confronti dello sponsor;
verso gli investitori, per l'inidoneità delle informazioni fornite sull'emittente.
Non sembra si possa accogliere l'opinione secondo cui "l'ambito di responsabilità assunta dallo sponsor con le dichiarazioni in esame non si estende al contenuto delle informazioni economiche e patrimoniale esposte dalla società emittente nella documentazione presentata ai fini della quotazione", in quanto lo sponsor sarebbe chiamato a garantire solo la "generale affidabilità" delle stesse dichiarazioni (così ASSONIME). Invero, i "dati" e i "fatti" che devono formare oggetto di comunicazione da parte dello sponsor sono tutti quelli comprovanti la sussistenza dei requisiti per l'ammissione prescritti dal regolamento del mercato, per cui le dichiarazioni dello sponsor sono comunque dirette a dare "sicurezza" alla società di gestione sulla completezza e veridicità dei documenti dell'emittente. Analoga considerazione deve valere in ordine alla diffusione di analisi finanziarie sull'emittente, che hanno una precisa funzione di informazione del pubblico (RUBINO DE RITIS).
Sia la società di gestione che gli investitori non hanno alcun mezzo per controllare ex ante l'attendibilità delle informazioni fornite dallo sponsor, le cui dichiarazioni, considerato l'affidamento che suscitano nei confronti dei destinatari, hanno pertanto la funzione di promesse del fatto del terzo ex art. 1381 c.c. (RUBINO DE RITIS). Dai documenti che devono essere redatti dallo sponsor si desume chiaramente che l'impegno di quest'ultimo ha per oggetto una prestazione di sicurezza in favore del destinatario (società di gestione ovvero investitori), diretta a sollevarlo dall'incertezza sulla situazione dell'emittente o sull'informazione da quest'ultimo fornita.
Di conseguenza, lo sponsor non potrà addurre a sua discolpa di non avere potuto disporre di adeguati mezzi per conoscere la reale situazione economica e finanziaria della società, in quanto la funzione delle sue "attestazioni" è quella - al pari di una promessa del fatto del terzo - di assumere su di sé la generalità dei rischi connessi alla non conformità di quanto dichiarato con la reale situazione dell'emittente (SEGNI).

4. Ammissione delle azioni alla quotazione nel Mercato Telematico Azionario. L'emittente

Particolare attenzione va prestata alle specifiche condizioni indicate nel regolamento per l'ammissione delle azioni alle quotazioni, in quanto dal momento dell'ammissione si applica l'intera disciplina delle società con azioni quotate, così come modificata dal Tuf.
Per quanto riguarda i requisiti della società emittente, è prescritto che siano stati pubblicati i suoi bilanci degli ultimi tre esercizi di cui almeno l'ultimo sottoposto a revisione contabile (art.2.2.1): l'ammissione alla quotazione non può essere disposta se la società di revisione ha espresso un giudizio negativo ovvero si è dichiarata impossibilitata a esprimere un giudizio (per le società di recente costituzione ovvero che abbiano subito recenti modifiche sostanziali nella loro struttura patrimoniale, occorre allegare "una ricostruzione della situazione economica e patrimoniale per gli ultimi tre esercizi, virtuali o effettivi, anche desunta dai risultati registrati complessivamente dalle partecipazioni o dalle attività operative nel periodo precedente a quello in cui queste sono entrate nel patrimonio di detti soggetti": in definitiva, ne discende l'impossibilità della quotazione in borsa di società che rispondano ad iniziative imprenditoriali totalmente nuove).
E' peraltro prevista la possibilità di deroga alla presentazione dei bilanci degli ultimi tre anni, per cui la Borsa Italiana s.p.a. può concedere che sia presentato anche un solo bilancio o una situazione contabile relativa a un anno, comunque sottoposte a revisione contabile (art. 2.2.1, co, 2), purchè l'ammissione risponda "agli interessi dell'emittente e degli investitori", così come del resto previsto dalla direttiva 79/279/CEE.
Inoltre, occorre che l'attività, svolta dall'emittente o dalle sue controllate, sia "capace di generare ricavi" (art.2.2.1, co. 3). Si badi che la direttiva 79/279/CEE prevede soltanto la pubblicazione dei bilanci annui relativi ai tre esercizi precedenti, e non un risultato positivo desumibile dagli stessi. Il requisito della reddività (capacità dell'impresa di produrre reddito) non è riconducibile ad un procedimento meramente contabile, quanto ad un procedimento valutativo più complesso e più idoneo ad esprimere un giudizio sufficientemente idoneo a tutelare gli investitori .
In tal senso le istruzioni al regolamento prevedono che l'emittente, al momento di presentazione della domanda di ammissione, alleghi anche un "budget economico-patrimoniale-finanziario consolidato dell'esercizio in corso e piani economico-patrimoniale-finanziario consolidati per i due esercizi seguenti", con esplicazione delle "previsioni di sviluppo del fatturato e dei margini per area di business", "le previsioni di crescita per mercato geografico", "gli importi, le tipologie e le finalità degli investimenti previsti" (sezione A.I.1, tavola 1, art. 3.06).
Peraltro, l'attività deve essere esercitata "in condizioni di autonomia gestionale" (art.2.2.1, co. 3). La capacità dell'attività svolta dall'emittente di generare ricavi è soggetta, quindi, "alla verifica della mancanza di fattori esterni distorsivi che influenzino il conto economico della società" (ASSONIME).
L'ulteriore requisito dell'emittente previsto dal regolamento in ordine al suo attivo di bilancio, che non deve essere rappresentato in maniera preponderante dall'investimento in una società le cui azioni sono ammesse alle negoziazioni in un mercato regolamentato (art.2.2.1, co. 3, secondo periodo), è diretto ad evitare che la quotazione sia impiegata, nell'ambito dei gruppi di società, quale mero strumento di "finanziamento del controllo" (ASSONIME). E' dunque sufficiente che l'emittente abbia una composizione dell'attivo suddivisa nell'investimento in due o più società quotate.

5. Segue. Le azioni

Per quanto riguarda i requisiti prescritti per le azioni (art.2.2.2), occorre una "capitalizzazione di mercato prevedibile pari almeno a dieci miliardi di lire" (per il mercato ristretto, un miliardo di lire) o all'equivalente importo espresso in Euro (in luogo del requisito della dimensione patrimoniale dell'emittente, e cioè del suo patrimonio netto non inferiore a dieci miliardi di lire); ed una "sufficiente diffusione, che si presume realizzata quando le azioni siano ripartite tra il pubblico per almeno il 25% del capitale rappresentato dalla categoria di appartenenza" (per il mercato ristretto, il 20% del capitale), tenendo conto delle partecipazioni possedute da organismi di investimento collettivo del risparmio e dei fondi pensione e non delle partecipazioni di controllo, di quelle rilevanti e di quelle vincolate da sindacati di blocco. Entrambe le condizioni rispecchiano più fedelmente, rispetto alla normativa regolamentare della Consob, quanto previsto dalla direttiva 79/279/CEE (all. schema A) in ordine alla dimensione minima della società ed alla diffusione delle azioni.

6. Procedura di ammissione

Alla domanda di ammissione rivolta alla società di gestione va obbligatoriamente allegata la bozza del prospetto informativo di quotazione (sez. A.1.1 delle istruzioni al regolamento della Borsa Italiana s.p.a.). Nel contempo va presentata alla Consob la domanda di autorizzazione alla sua pubblicazione (art.52, reg. Consob 11971/1999).
La Borsa Italiana s.p.a. delibera entro due mesi dalla presentazione della domanda e comunica all'emittente l'ammissione o il rigetto della stessa. Contestualmente ne dà comunicazione alla Consob e rende pubblica la decisione mediante avviso (art.2.4.2).
L'efficacia della delibera di ammissione da parte della società di gestione, ha una validità di sei mesi ed è subordinata al deposito del prospetto di quotazione presso l'archivio della Consob (art.2.4.2). Infatti, la Consob, verificata l'adozione del provvedimento di ammissione della Borsa Italiana s.p.a., comunica al richiedente - entro due mesi dalla presentazione della relativa domanda -l'autorizzazione alla pubblicazione del prospetto, salvo che non ritenga di richiedere modificazioni o integrazioni (art. 55, reg. Consob 11791/1999). Entro il giorno precedente all'inizio delle negoziazioni, l'emittente deve poi mettere a disposizione del pubblico il prospetto presso la Borsa Italiana s.p.a. e presso la sede dell'emittente, con obbligo di consegnarne copia a chiunque ne faccia richiesta (art.56, reg. Consob 11791/1999). E' tuttavia la Borsa Italiana s.p.a a stabilire la data di inizio delle negoziazioni, informandone il pubblico mediante proprio avviso, trasmesso anche ad almeno due agenzie di stampa.
Nel caso in cui la domanda di ammissione sia presentata prima che sia effettuata un'offerta di vendita o sottoscrizione finalizzata alla diffusione degli strumenti finanziari, è richiesto che l'emittente o lo sponsor comunichi alla Borsa Italiana s.p.a. il consuntivo dei risultati dell'offerta (art. 2.4.3, co. 1).L'ammissione si perfeziona allorchè la Borsa Italiana s.p.a., a offerta conclusa e verificata la sufficiente diffusione degli strumenti finanziari, stabilisce la data di inizio delle negoziazioni (art. 2.4.3, co. 6).

7. Esclusione e sospensione

Anche per la sospensione e l'esclusione (o revoca) degli strumenti finanziari dalle quotazioni, il regolamento della società di gestione introduce alcune novità.
Innanzitutto, vi è una semplificazione della disciplina. Nella normativa previgente al decreto Eurosim, sospensione e revoca dalle quotazioni erano provvedimenti adottati dalla Consob in alcune ipotesi previste dall'art. 8, co. 7, dpr 138/1975 (quando lo richiede l'esigenza di tutela del pubblico risparmio, in caso di prolungata carenza delle negoziazioni, in caso di mancata certificazione dei bilanci di due esercizi successivi, in altri casi di particolari gravità). L'art. 30, co. 2, reg. Consob 4088/1989 tracciava le linee per una distinzione dei presupposti della sospensione e della revoca (rispettivamente nel caso in cui la regolarità del mercato del titolo non è temporaneamente garantita o nel caso in cui essa venga definitivamente meno). La del. 4174/1989 indicava le fattispecie rilevanti a tali fini (cessione da parte dell'emittente del ramo di attività prevalente; assoggettamento dell'emittente a procedure concorsuali; venir meno anche di una sola delle condizioni di ammissione; diffusione o mancata diffusione di notizie che possono incidere sul regolare andamento del mercato del titolo). Di fatto la Consob esercitava il potere di sospensione nell'ipotesi di crisi aziendali, andamento anomalo dei prezzi ed in caso di attesa di informazioni (soprattutto dopo l'entrata in vigore della l. 157/1991 sull'insider trading) e quello di revoca a seguito di fusione per incorporazione, carenza di negoziazioni (anche a seguito di opa residuale dopo l'entrata in vigore della l. 149/1992) e crisi aziendali.
L'attuale disciplina sulla sospensione e revoca degli strumenti finanziari è ora interamente contenuta nel titolo 2.5 del regolamento della Borsa Italiana s.p.a. (del tutto diversa è l'ipotesi di sospensione temporanea dalla negoziazione continua di uno strumento finanziario, prevista dagli artt. 4.1.12 e 4.7.2 del regolamento, che si verifica automaticamente con il superamento di un limite massimo di variazione di prezzo, determinato, in caso eccesso di rialzo o di ribasso, dalle istruzioni al regolamento). In secondo luogo, sono maggiormente distinte le fattispecie di sospensione da quelle di esclusione.
In sintesi, la sospensione può essere disposta se non è temporaneamente garantita la regolarità del mercato o se lo richiede la tutela degli investitori. La revoca può invece essere adottata in caso di prolungata carenza dalle negoziazioni, quando non sia possibile mantenere un mercato normale e regolare (art. 2.5.1, co. 1) o nel caso di prolungata sospensione per un periodo di diciotto mesi (art. 2.5.1, co. 3).
La ratio della disciplina in tema di sospensione e revoca dalla quotazione è evidente. Con la domanda di ammissione, l'emittente aderisce al regolamento, che pertanto deve essere sufficientemente preciso nel determinare le ipotesi in cui il rapporto che si instaura con la società di gestione può essere sciolto per volontà di quest'ultima, in quanto sono assai rilevanti le conseguenze economiche e giuridiche per l'emittente, una volta escluso dalle quotazioni, ed in genere per gli investitori. Non opera più, del resto, il principio secondo cui, con la revoca dalla quotazione, si possa esaminare "l'eventualità di disporre l'ammissione alle negoziazioni nel mercato ristretto" (art.30, co. 4, reg. 4088/1989), che consentì alla Consob un'agevole (ed indolore) opera di "pulizia del listino", ammettendo al mercato ristretto alcune delle società revocate dal mercato ufficiale.

8. Pubblicità del regolamento

L'ultimo comma dell'art. 62 Tuf stabilisce che il regolamento del me rcato deve essere oggetto di pubblicità secondo modalità stabilite dalla Consob.
Il regolamento si configura come atto di autonomia privata, per cui la "pubblicità" è da intendersi come mezzo idoneo per far conoscere al pubblico un determinato prodotto e non come pubblicazione di norme, al pari dei regolamenti ex art. 10 delle preleggi (CAPRIGLIONE/MAGNONI).
Appare dunque sufficiente che la Consob stabilisca la pubblicazione, in uno o più quotidiani, di semplici avvisi recanti la notizia della disponibilità del regolamento presso la sede della società. Tale conclusione è stata criticata, in quanto "chi volesse ottenere copia del regolamento dovrebbe sobbarcarsi l'onere del viaggio oltre i costi della copia del regolamento" (così ALPA-CAPRIGLIONE/SEPE). Tuttavia la versione aggiornata del regolamento della Borsa Italiana s.p.a., nel testo approvato dalla Consob, è disponibile anche su Internet, mentre ogni anno i regolamenti dei mercati sono pubblicati a cura del Ministero del tesoro, unitamente a tutti gli altri provvedimenti, in un unico compendio ex art. 3, co. 4.
Nessun mezzo di pubblicità è previsto per le istruzioni e le disposizioni tecniche per il funzionamento dei mercati, malgrado possano essere rilevanti per la precisa conoscenza dei meccanismi di funzionamento dei mercati. Del resto, la pubblicità delle modifiche della Borsa Italiana s.p.a. alle istruzioni del suo regolamento è affidata agli avvisi di borsa, il che è del tutto inidoneo a rendere note al pubblico le novità in materia (ASSONIME).

III) I mercati regolamentati: parte terza (di Massimo Rubino De Ritis)

1. L'autorizzazione dei mercati regolamentati

Per l'esercizio dell'attività di organizzazione e gestione dei mercati regolamentati occorre una specifica autorizzazione rilasciata dalla Consob, che controlla la sussistenza di due tipologie di condizioni:

A) una riferita alla società di gestione (art.63, co. 1, lett.a), che deve possedere i requisiti indicati nell'art. 61, anche al fine della sua iscrizione nell'albo tenuto dalla stessa Consob ex art.73, co. 2;

B) l'altra riferita al regolamento del mercato (art.63, co. 1, lett. b), che deve essere conforme alla disciplina comunitaria ed idoneo ad assicurare la trasparenza del mercato, l'ordinato svolgimento delle negoziazioni e la tutela degli investitori.

A) L'esame della sussistenza dei requisiti della società di gestione non desta particolari difficoltà, in quanto occorre verificare:

i) l'entità del capitale "versato ed esistente" in base al reg. Consob 11521/1998;
ii) l'esclusività dell'oggetto sociale, tenuto conto anche delle attività "connesse e strumentali" consentite;
iii) l'onorabilità e professionalità di amministratori, sindaci e dirigenti, l'onorabilità dei partecipanti al capitale.

L'attività della Consob si esaurisce, quindi, in un mero controllo dell'atto costitutivo e dello statuto nonché della documentazione attestante il possesso dei requisiti di onorabilità e professionalità, senza che ciò lasci spazio a margini di discrezionalità.
Sotto questo profilo, non sembra che la norma introduca alcun altro tipo di controllo sull'organizzazione adottata dalla società di gestione diversamente da quanto emerge, invece, dal tipo di controllo previsto per il regolamento del mercato.

B) Più complesso è l'esame dei requisiti previsti dall'art.63 affinchè il mercato possa essere iscritto nell'elenco dei mercati regolamentati.
La Consob è qui chiamata ad un generale giudizio di conformità del regolamento alla normativa comunitaria ed a tre specifici requisiti:

a) trasparenza del mercato;
b) ordinato svolgimento delle negoziazioni;
c) tutela degli investitori.

In realtà, questi tre requisiti sono perfettamente in sintonia con quelli indicati dalla disciplina comunitaria, particolarmente dall'art. 1, n. 13, della Direttiva 93/22/CEE.

Quest'ultima disposizione, infatti, stabilisce che il mercato, per potersi definire regolamentato, deve possedere i seguenti requisiti:

a) sia iscritto nell'apposito elenco tenuto dallo stato membro di origine ex art. 16 della stessa direttiva;
b) abbia un funzionamento regolare;
c) sia disciplinato da disposizioni, elaborate o approvate dalle autorità nazionali competenti, che definiscano le condizioni di funzionamento, di accesso al mercato e di quotazione;
d) prescriva il rispetto di tutti gli obblighi di dichiarazione, conservazione dei dati e di trasparenza ex artt. 20 e 31 della direttiva.

Dei tre requisiti indicati dalla norma in commento, la tutela degli investitori rappresenta sicuramente l'obiettivo principale, cui le regole di organizzazione e funzionamento del mercato devono mirare, garantendo trasparenza e ordinato svolgimento delle negoziazioni.
La conclusione secondo cui la tutela degli investitori sia il "bene pubblico" che va comunque salvaguardato è tra l'altro confermato dall'art.78, co. 2, lett. b, che, fa sinteticamente riferimento, per i mercati non regolamentati, solo a tale finalità. Infatti, la mancata indicazione nell'art. 78 degli altri due requisiti fa comprendere che il legislatore ha voluto, per i mercati non regolamentati, diminuire gli oneri e i costi connessi con la trasparenza e l'ordinato svolgimento delle negoziazioni, richiesti invece per i mercati regolamentati.
Si tratta tuttavia di concetti dai contorni non ben definiti e suscettibili di variazione nel tempo, rappresentando dunque solo obiettivi di carattere fondamentalmente tendenziale (cd. open-ended standard)
La Consob deve pertanto esprimere un "giudizio" complessivo sul regolamento, tenendo conto anche delle ulteriori regole organizzative della società di gestione, in quanto possono anch'esse influire sulla tutela degli investitori. Ciò si evince dal potere particolarmente pregnante attribuito alla Consob dall'art. 73 in tema di vigilanza, in quanto, il Tuf ha esteso (rispetto al decreto Eurosim) la vigilanza a tutta la "regolamentazione" del mercato, comprendendo con tale locuzione anche le cd. istruzioni applicative del regolamento.

Si tratta di un giudizio estremamente delicato e difficile:

a) va espresso in uno stadio di notevole avanzamento dell'iniziativa volta all'istituzione del mercato, in quanto la società di gestione si è oramai costituita con notevoli investimenti;
b) la società non è ancora operativa, per cui va valutata solo in astratto la potenziale capacità delle norme regolamentari di perseguire le finalità indicate dall'art. 63.

Tali perplessità sono tuttavia eccessive:

a) la Consob può innanzitutto richiedere, prima di emettere qualsiasi provvedimento autorizzativo, le necessarie modifiche al regolamento, come è avvenuto per il regolamento approvato dall'assemblea della Borsa Italiana s.p.a. (il Tuf, rispetto al decreto Eurosim, ha ora previsto espressamente tale potere da parte della Consob, da esperire sia dopo l'autorizzazione ex art.73, co. 4, che ovviamente prima.
b) la Consob può successivamente verificare l'effettiva sussistenza dei requisiti indicati dall'art. 63 in sede di vigilanza sulle società di gestione, potendo richiedere una modifica della regolamentazione del mercato (art. 73, co. 4).

Le preoccupazioni che i poteri della Consob suscitano sono in realtà altre, legate al concreto esplicarsi dell'attività di controllo, in sede di autorizzazione prima ed in sede di vigilanza poi, che potrebbero far rivivere i poteri di indirizzo della Consob propri del precedente sistema:

a) l'estrema genericità delle linee guida tracciate dalla norma in commento per il rilascio dell'autorizzazione consente alla Consob di esercitare sul regolamento del mercato un controllo non solo di legalità sostanziale ma anche di merito;
b) dopo aver concesso l'autorizzazione, la Consob può sostituirsi alla società di gestione ex art. 74, co. 3, anche se limitatamente all'attività di gestione e non a quella propriamente di predisposizione delle regole del mercato.
In ogni caso, non può dubitarsi che il potere riconosciuto alla Consob dall'art. 73, co. 4, di richiedere alla società di gestione modifiche del regolamento del mercato potrebbe sostanzialmente consentire all'autorità di vigilanza di imporre (avvalendosi dei propri poteri di moral suasion) l'adozione di precise disposizioni regolamentari.
In definitiva, il sistema è sostanzialmente imperniato su di un intervento in linea di principio successivo della Consob, "in funzione di controllo e non di indirizzo", in quanto non è prevista la predisposizione di stereotipe organizzazioni dei mercati da parte dell'autorità amministrativa. Il controllo va infatti sempre esercitato su concrete configurazioni del singolo mercato predisposte dalla società di gestione e, almeno per il momento, sembra che la Consob si sia assestata entro tali limiti.

2. L'iscrizione dei mercati

A seguito dell'autorizzazione, la Consob provvede all'iscrizione dei mercati in un apposito elenco. Si tratta di un atto certificativo dell'avvenuta autorizzazione, peraltro diverso dall'iscrizione della società di gestione nell'albo tenuto dalla stessa Consob ex art. 73.
Il motivo di una doppia iscrizione, una per i mercati autorizzati, l'altra per le società di gestione, è determinata dal fatto che una stessa società può gestire più mercati regolamentati (come accade per la Borsa Italiana s.p.a.) ed alcuni di questi possono essere autorizzati successivamente all'iscrizione della società nell'albo.
Alla Consob spetta, altresì, curare "l'adempimento delle disposizioni comunitarie in materia", il che si risolve nella comunicazione dell'elenco da essa tenuto nonché delle norme di organizzazione e di funzionamento dei mercati regolamentati agli altri stati membri dell'Unione Europea ed alla Commissione Europea ai fini del mutuo riconoscimento (art.16, dir. 93/22/CEE), con conseguente possibilità di accesso delle imprese di investimento autorizzate in altri stati membri.

3. Le modifiche del regolamento

Alla Consob è assegnato il compito non solo di approvare le modificazioni del regolamento del mercato (art. 63, co. 2, seconda parte), ma anche di richiedere alla società di gestione le necessarie modifiche per il conseguimento delle finalità indicate dall'art.63, co. 1 (art.73, co. 4).
L'autorità di vigilanza svolge, dunque, una funzione preventiva diretta ad evitare che la tutela degli investitori possa con il tempo ridursi. In tal senso, la richiesta della Consob può avere per oggetto sia la modifica del regolamento approvato dall'assemblea ordinaria sia - a maggior ragione - le disposizioni di attuazione approvate dal consiglio di amministrazione (le .cd. "istruzioni al regolamento"). Solo le modifiche del regolamento, tuttavia, sono oggetto di approvazione della Consob, anche se l'art. 73, nell'attribuire a quest'ultima il potere di vigilanza sulle società di gestione, fa riferimento alla "regolamentazione del mercato", espressione che ricomprende anche le disposizioni del consiglio di amministrazione (v. supra parte prima).
Si discute se le modificazioni del regolamento siano oggetto di autorizzazione in senso tecnico, oppure, secondo la lettera dell'art. 63, co. 2, di mera approvazione. Tuttavia, la distinzione tra "autorizzazione", che precede l'atto autorizzato, ed "approvazione", che di regola segue l'atto da approvare appare di scarso rilievo applicativo. La delibera dell'assemblea ordinaria è di per sé efficace, ma è la modifica del regolamento che necessita dell'approvazione della Consob per essere operativa sul mercato (e quindi avere effetti nei confronti degli operatori e degli emittenti che abbiano aderito al regolamento).
In ordine alla modifica deliberata dall'assemblea ordinaria, la Consob deve infatti svolgere lo stesso controllo che ha svolto in occasione dell'autorizzazione all'esercizio dei mercati regolamentati, cioè deve valutare il grado di conformità del regolamento, così come successivamente modificato, con i requisiti indicati dall'art. 63, co. 1. Pertanto, l'approvazione della Consob è necessaria anche quando abbia essa stessa richiesto alla società di gestione di modificare il regolamento.
Del resto, il controllo della Consob non può considerarsi limitato al solo regolamento, ma anche all'esistenza e validità della delibera dell'assemblea ordinaria che l'abbia approvato. Diversamente potrebbe giungersi all'assurdo che una modifica del regolamento, approvata non dall'assemblea, ma dall'organo amministrativo, avvalendosi dei poteri ex art. 62, co. 1, possa poi essere approvata dalla Consob e dunque divenire operativa. Non va dimenticato, infatti, che la modificazione del regolamento comporta di per sé una modifica del rapporto contrattuale che lega emittenti ed intermediari alla società di gestione (v. supra parte seconda) e rappresenta una tipica vicenda di integrazione del contratto ex art. 1339 c.c., prevista specificamente dal Tuf.

4. Segue. Efficacia delle modifiche "unilaterali"

L'art. 63 consente alla società di gestione di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali che regolano il rapporto già sorto con operatori ed emittenti. Mentre gli intermediari già ammessi alle negoziazioni in un mercato regolamentato possono sempre richiederne l'esclusione (art. 3.2.5 del regolamento del mercato della Borsa Italiana s.p.a nonché art. 3.6 delle istruzioni) e dunque recedere dal rapporto con la società di gestione, agli emittenti non è espressamente riconosciuto il potere di richiedere l'esclusione dalle quotazioni (questo è il problema del c.d. delisting).
Peraltro, dall'esame dei modelli di domanda, predisposti dalla Borsa Italiana s.p.a, di ammissione degli emittenti alla quotazione e degli operatori alle negoziazioni (rispettivamente sub titolo 1 e 3 delle istruzioni al regolamento del mercato), risulta che, già al momento della presentazione della domanda di ammissione, si dichiara espressamente di accettare le eventuali modifiche ed integrazioni al regolamento (approvate dall'assemblea) ed alle istruzioni (predisposte, invece dal consiglio di amministrazione).
Tenuto conto dell'inquadramento del regolamento del mercato nella tipologia dei contratti per adesione (v. supra parte seconda), si potrebbe affermare che la modifica dell'originaria disciplina del rapporto che si instaura tra società di gestione, da un lato, ed operatori ed emittenti, dall'altro, non può avvenire per le cd. clausole vessatorie indicate dall'art. 1341, co. 2, c.c. La mancanza di approvazione specifica di tali clausole, introdotte o modificate in un secondo momento dalla società di gestione, dovrebbe, infatti, precluderne l'efficacia nei confronti di intermediari ed emittenti che abbiano già aderito al regolamento del mercato. Non avrebbe, perciò, rilievo che l'inserimento di nuove condizioni contrattuali è anche oggetto di controllo della Consob all'atto dell'approvazione delle modifiche del regolamento, in quanto si tratta di una forma di controllo che non persegue direttamente la specifica finalità di garantire l'aderente.
Tuttavia, l'art. 62 implicitamente riconosce che la modifica del regolamento, una volta approvata dalla Consob, sia automaticamente efficace anche per i rapporti contrattuali già in corso, non essendo consentito che la disciplina del precedente regolamento, prima della modifica, possa continuare a trovare applicazione, nemmeno per volontà della stessa società di gestione, essendo definitivamente venuta meno.
Dubbi, però, restano per l'efficacia di modifiche a condizioni contrattuali non espressamente previste dall'art. 62, co. 2, quali, ad esempio, eventuali deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria in ordine alle controversie che sorgono con la società di gestione (sul punto si ritornerà in seguito). Non potrebbe, infatti, rientrare la previsione di una clausola compromissoria o di deroga alla competenza dell'autorità giudiziaria tra "gli eventuali obblighi degli operatori e degli emittenti", indicati nella lett. b) del secondo comma dell'art. 62, locuzione, questa, da riferirsi al mantenimento delle condizioni richieste in sede di ammissione, al pagamento delle tariffe, agli obblighi di informazione al mercato.

IV) La banca e la scrittura. Grafologia, sottoscrizione e contrattualistica bancaria.

....(di Massimo Rubino De Ritis)

(atti del convegno nazionale di grafologia giudiziaria su "Le banche e la scrittura", Napoli, Castel Capuano, 28-29-30 novembre 2002)

1. L'origine della grafologia giuridica. Madame Bastian, domestica nell'ambasciata tedesca a Parigi, come tutte le mattine, il 26 settembre 1894, svuotava il cestino del colonnello Von Schwartzkopfen; un lavoro che la donna faceva ben volentieri per i 250 franchi che il servizio segreto francese le pagava ogni mese per ottenere quei fogli. Fu così che al comandante Henry, del controspionaggio francese, arrivarono i pezzi di una missiva diretta a Von Schwartzkopfen, spedita da un anonimo ufficiale francese, che rivelava alcuni segreti militari. Una settimana dopo due grafologi dilettanti, Paty De Clam e il colonnello D'Aboville, incaricati dal Ministero della Guerra di scoprire l'autore della lettera, accusano un capitano di artiglieria, Alfred Dreyfus, predestinato ad essere accusato di spionaggio, solo perché sgobbone, introverso, scostante, intelligente, emergente, alsaziano e per giunta ebreo. E così comincia un triste caso giudiziaro, terminato solo dopo dodici anni, nel 1906, con la sentenza di assoluzione della Corte di Cassazione, in riforma della sentenza del Consiglio di Guerra di Rennes del 1899.

Fu infatti per caso che un banchiere, leggendo i giornali, notò che la grafia della spia, riprodotta sul giornale Le Matin, somigliava moltissimo a quella di un suo cliente "difficile", un ufficiale che spendeva più denaro di quanto apparentemente guadagnasse. Il cliente della banca era il maggiore Esterhazy. Il banchiere allora chiamò Mathieu Dreyfus, fratello del condannato, e cominciò una lunga battaglia legale che portò a scagionare Alfred Dreyfus ma anche a gettare le basi scientifiche della grafologia giudiziaria.

Fino ad allora, infatti, l'accertamento dell'autenticità di scritture, una disciplina nata in Italia nel Cinquecento, era stata svolta da copisti e calligrafi che si limitavano a confrontare le singole lettere. In Francia Crépieux-Jamin, perito di parte di Dreyfus, rifiuta questo metodo ("I modi che si riferiscono a come sono scritte le singole lettere dell'alfabeto e alla punteggiatura, sono di per sé privi di importanza e significativi solo se ripetuti.") e concentra la sua attenzione su sette caratteristiche della scrittura: pressione, forma, dimensione, continuità, direzione, velocità, impostazione. Nasce così una chiave di lettura per analizzare e comparare le scritture e la grafologia cessa di essere un'imperscrutabile arte per divenire una disciplina scientifica.

Dove vi è un documento, vi è dunque il pericolo della contraffazione, anche là dove è chiaramente indicato l'autore dello scritto e il grafologo è chiamato a verificare solo l'autenticità della sottoscrizione.

2. La scrittura e la dichiarazione negoziale: il valore della sottoscrizione. Il documento è sempre opera dell'uomo per cui non ve ne sono "naturali". Tutta la teoria del documento è dominata dal problema della sua paternità. Lo scritto, quando è compiuto (così quando ha cessato di essere un atto per divenire una cosa) non mostra più il suo autore. Pertanto, per l'utilità della prova documentale, la pratica ha elaborato un mezzo semplice e agevole per servire da prova della paternità: questo mezzo è la sottoscrizione.
L'indicazione dell'autore del documento nella chiusa di questo risponde ad un costume relativamente recente, perché anticamente questa indicazione aveva luogo nell'intestazione o nel contesto. Nelle lettere romane, ad esempio, il nome dell'autore costituisce la inscriptio e non la subscriptio. La verità di questa indicazione veniva accertata con la scrittura di pugno dell'autore "vale" o altra equivalente.

E' controverso quando esattamente sia nata la moderna sottoscrizione ma è certo che essa rappresenta il residuo di una formula più compressa, che consisteva in una proposizione, di cui il nome dell'autore era il soggetto e conteneva una vera attribuzione di paternità del documento: ego N.N. subscripsi, vel feci, vel fieri rogavi. Infatti, anche i documenti scritti di pugno dal suo autore presentano tale formula, perché l'aver scritto da sé non esclude l'aver scritto per altri. La sottoscrizione aggiunge dunque qualcosa sia al documento allografo ma anche al documento olografo. La sottoscrizione è con il tempo divenuta la scrittura del proprio nome (prenome e cognome) che una persona fa ai piedi del documento.

Invero, se il documento è scritto di mano del suo autore, può sembrare (e così è parso per molto tempo) che non ha alcun significato la successiva sottoscrizione. Ma la olografia perde quasi ogni importanza in confronto alla sottoscrizione: anche se il documento è scritto alia manu, basta la sottoscrizione a provarne la paternità; invece, se scritto propria manu e manca la sottoscrizione, non è certo impossibile provarne la paternità, ma la prova non è contenuta nel documento stesso. Naturalmente, quando la formazione del documento è presupposto di efficacia della dichiarazione, anche la sottoscrizione, in quanto richiesta per la formazione del documento, diventa un requisito di validità della dichiarazione. Infatti, vi sono negozi rispetto ai quali la legge prescrive una determinata forma, per cui gli effetti di una determinata dichiarazione non sorgono, se il documento non è formato. Resta tuttavia sempre fermo che la sottoscrizione è sempre una dichiarazione a sé stante, diversa da quella riportata sull'atto scritto, perché la sottoscrizione è l'assunzione di paternità, anche se la sottoscrizione intesa come dichiarazione può anche avere valore diverso (ad esempio, un particolare problema si è posto nella sottoscrizione dell'altrui promessa di pagamento, là dove si esclude che essa possa essere considerata una manifestazione sintetica della volontà di prestare fideiussione).

In conclusione, prima valeva come assunzione di paternità lo scrivere, secondo varie formule, una dichiarazione di paternità; oggi vale solo scrivere il proprio nome. Si adotta una mera firma, che conserva pur sempre il valore originario di dichiarazione. Si distingue così la firma come cosa e la firma come dichiarazione. Tuttavia, occorre verificare il significato di tale dichiarazione (firma del portinaio sull'originale della citazione, firma del giudice nel verbale di causa, firme dei fidefacienti ecc.).

3. La sottoscrizione dei contratti con la banca. Il codice ha stabilito regole di forma in ordine alla circolazione dei beni immobili, ma la trasformazione dell'economia italiana negli anni più recenti ha spostato l'attenzione del legislatore anche sull'importanza della circolazione della ricchezza finanziaria, attraverso l'imposizione di obblighi di forma.
La dottrina commercialistica dei primi del '900 affermava che le forme contrattuali erano da considerarsi un ostacolo alla rapidità del commercio e lo stesso diritto commerciale si proponeva come sistema "sostanzialmente antiformalistico". I commercianti, infatti, preferivano (e preferiscono) le difficoltà di un litigio a quelle continue delle forme. Con l'unificazione dei codici, si è trasfuso nel diritto generale delle obbligazioni lo snellimento dei rapporti commerciali (conclusione dei contratti per corrispondenza, superamento della tassatività dei mezzi di prova). Negli ultimi anni, invece, si è assistito ad un ritorno al formalismo negoziale del quale sembrava che gli ordinamenti moderni fossero destinati progressivamente a liberarsi. Non è questa la sede per un dibattito più ampio sul principio generale di libertà delle forme (art. 1325 c.c.), che sembra essere messo in crisi, perché qui interessano le ragioni delle singole prescrizioni di forma in materia bancaria e finanziaria.

I principali interventi sul tema sono previsti dalla legge 2 gennaio 1991 n. 1, che ha imposto la forma scritta per tutti i contratti stipulati tra il cliente e una società di intermediazione mobiliare e per i contratti di gestione dei patrimoni. A queste norme fa seguito la legge 19 febbraio 1992 n. 142, per i contratti di credito al consumo e la legge 17 febbraio 1992 n. 154 per i contratti bancari indicati dall'art. 3: il testo unico bancario del '93 (tub), che sostituisce le norme di queste due ultime leggi, comporta che eventuali eccezioni sono rimesse all'autorità creditizia (art. 117). Intanto, la legge 1/1991 viene abrogata dal c.d. decreto eurosim (d. lgs. 23 luglio 1996, n. 415), che ha stabilito all'art. 18 per tutti i contratti relativi ai servizi di investimento una disciplina del tutto simile a quella del testo unico bancario; norma poi confluita nell'art. 23 del testo unico in materia di intermediazione finanziaria (tuf).

In sintesi, il principio è che i contratti bancari (art. 117 tub) e i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento (art. 23 tuf) vanno redatti per iscritto e nei casi di inosservanza il contratto è nullo, ma la nullità è relativa, cioè può essere fatta valere solo dal cliente. L'obbligo della forma scritta viene qui considerato come irrinunciabile presidio di protezione del contraente debole, poiché mette quest'ultimo in condizione di poter prendere conoscenza delle condizioni contrattuali e quindi di poter prestare un consenso effettivamente consapevole ed informato. Analoga funzione ha l'obbligo di consegnare un esemplare del contratto al cliente, ma l'eventuale inottemperanza si concretizza solo nella violazione di un obbligo imposto dalla legge nella fase successiva a quella di stipulazione e non incide sulla validità del contratto, anche se c'è chi è di contrario avviso e sostiene che questo adempimento attiene al processo di formazione del contratto, il cui iter formativo si perfeziona con la consegna del documento. Quest'ultima tesi, giustificata dalla difficoltà di trovare una sanzione per la mancata consegna della copia del contratto, è superata dal rilievo che è attuabile il procedimento ex art. 633 c.p.c. ossia il ricorso per decreto ingiuntivo, previsto espressamente per chi ha diritto alla consegna di una cosa mobile determinata.

Il requisito formale non deve essere tuttavia di ostacolo alla celerità dei traffici e l'uso dell'informatica nella conclusione e nell'esecuzione dei contratti con la banca riveste un'indubbia importanza. L'opinione prevalente secondo cui la redazione di un testo contrattuale su supporto informatico può essere equiparata alla sua redazione per iscritto, comporta l'ulteriore problema che sul supporto magnetico manca la sottoscrizione personale del cliente. Infatti, le norme richiamate, nello stabilire che i contratti sono redatti per iscritto (art. 1350 c.c.) richiamano le fattispecie regolate dagli artt. 2699 e 2702 c.c: in particolare modo, quest'ultima disposizione stabilisce che la "scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta". Nel ricollegarci, dunque, a quanto sopra esposto appare chiara l'importanza che assume in ogni caso la sottoscrizione in calce al documento cartaceo, dato che essa che fa parte integrante della scrittura privata. Su di un file (o format che viene compilato via internet) manca una vera e propria sottoscrizione. Il problema della mancanza di sottoscrizione su un supporto informatico potrebbe tuttavia essere superata dalla firma elettronica, prevista dalla legge 15 marzo 1997 n. 59 e dalle condizioni generali predisposte dall'A.B.I. (circolare serie legale n. 21 del 26 giugno 2000) relative al rapporto banca-cliente (art. 7) secondo cui il cliente è tenuto ad utilizzare la propria sottoscrizione autografa in forma grafica corrispondente alla firma depositata ovvero - previo accordo tra le parti - nelle altre forme consentite nelle vigenti leggi, ossia la firma elettronica, ma il sistema non è ancora decollato per difficoltà di attuazione. Perciò, in mancanza di firma digitale, nei contratti con la banca la sottoscrizione con la mano dell'uomo è rimasta elemento essenziale per la validità del contratto stesso. Chi vuole stipulare un contratto con la banca via internet, segue le istruzioni indicate nel corrispondente sito, in cui si richiede di stampare il modulo di adesione ai servizi e di sottoscriverlo, spedendolo con una fotocopia di un documento di identità.

Va poi evidenziato che le forme hanno un "costo", non solo perché può esservi "instabilità" (ad ogni forma corrisponde un'ipotesi di nullità) ma anche vi è "tecnicismo" nella redazione dei contratti per iscritto, che spesso si rivela un ostacolo alla comprensione da parte dei contraenti deboli.
Sotto il primo profilo, l'art. 117 tub attribuisce al CICR il potere di prevedere una forma diversa per particolari contratti quando sussistono motivate ragioni tecniche; e l'art. 23 tuf, attribuisce alla CONSOB, sentita la Banca d'Italia, il potere di prevedere con regolamento particolari tipi di contratto stipulati in altra forma, non solo per ragioni tecniche ma anche per la natura professionale dei contraenti.

Per quanto concerne il secondo profilo, relativo al tecnicismo delle forme, il fervore dei traffici ha creato documenti standardizzati rispetto ai quali il pericolo di una sottoscrizione affrettata o negligente si impone talmente da aver fatto preoccupare il legislatore con una serie di norme atte a salvaguardare la parte debole. La pratica dei moduli a stampa di contenuto altamente tecnico, del resto rafforzata dalla disciplina regolamentare che prevede un determinato contenuto del contratto redatto per iscritto, comporta un rischio elevato, per l'abitudine che molta gente ha di firmare senza leggere, stimolata non di rado dalla stampa minutissima delle clausole o dalla loro collocazione subdola o per lo meno avvenuta al fine di farle sfuggire piuttosto che di sottoporle all'attenzione di chi sottoscrive.. Un particolare problema si pone quando il modulo contrattuale oggetto di sottoscrizione è sintetico o incompleto, essendo meramente richiamate le clausole, contenute in un dossier. Problema che solo in parte coincide con quello di stabilire se i contratti solenni possono rinviare per la completa determinazione del loro contenuto a fonti esterne rispetto al documento contrattuale (tecnica della relatio, ammessa per gli elementi che non entrano a far parte del contenuto minimo della dichiarazione). Del resto anche nei negozi formale sembra ammissibile la determinazione del contenuto per relationem, quando la fonte esterna richiamata trova la sua matrice in una clausola che ha rispettato la forma richiesta (la clausola è "interna" al documento), così come spesso accade nei contratti bancari (si pensi al noto problema della determinazione del tasso di interesse in misura ultralegale); clausole peraltro spesso redatte con caratteri così minuscoli da renderne difficile la lettura. Sul punto va richiamato il principio che predisporre contratti con caratteri minuscoli (se non addirittura microscopici) può violare l'art. 1469-quater c.c., secondo cui nel caso di contratti di cui tutte le clausole siano proposte al consumatore per iscritto, tali clausole devono essere redatte in modo chiaro e comprensibile; l'art. 21 tuf stabilisce che nelle prestazioni di servizi di investimento, gli intermediari devono comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza: e secondo recente giurisprudenza di merito, non vi è dubbio che nella voce trasparenza via sia incluso l'obbligo di scrivere chiaramente il contenuto del contratto.

In definitiva, la tecnica della relatio e la modulistica contrattuale non devono essere un sotterfugio per mutare la dichiarazione in un rompicapo enigmistico.

4. Deposito dello "specimen" e movimentazioni del conto. Quando si pensa ai rapporti contrattuali tra banca e cliente ed alle regole di forma e di sottoscrizione, si pensa immediatamente al deposito della firma del cliente (specimen) adottato per consentire alla banca di controllare l'autenticità della firma di traenza degli assegni bancari - non solo ma anche - degli altri ordini alla banca. Si ha una particolare modalità di esecuzione del contratto, in quanto la banca eseguirà gli ordini del cliente a condizione che le disposizioni siano date con una firma conforme allo specimen depositato. La giurisprudenza ha affrontato il problema della firma apposta allo specimen depositato, esclusivamente con riferimento agli assegni, ma l'enfasi delle Norme Bancarie Uniforme (NBU) pongono sul deposito dello specimen consente di estendere queste stesse conclusioni a tutti gli ordini dati dal cliente nell'ambito del contratto. L'accertamento della conformità della firma allo specimen è infatti condizione sufficiente per l'esecuzione dell'ordine da parte della banca, ma il confronto da eseguire tra firma depositata e firma dell'ordine è un confronto meccanico e non un accertamento circa la paternità dell'ordine stesso. In giurisprudenza si afferma infatti che la diligenza della banca trattaria nel riscontrare la corrispondenza delle firme di traenza allo specimen va ravvisata quando ad un esame attento, benché a vista, del titolo la difformità delle sottoscrizioni non sia rilevabile, non essendo la banca tenuta a predisporre particolari attrezzature idonee ad evidenziare il falso, né si richiede che i dipendenti abbiano una particolare competenza in grafologia (problemi in parte analoghi si pongono nell'utilizzo delle carte di credito presso gli esercizi convenzionati, dove ancor più minore è il grado esperienza nella verifica della sottoscrizione).

Ciò non vuol dire poi che gli ordini del cliente debbano essere necessariamente dati per iscritto ed anzi molteplici convenzioni prevedono forme diverse di accertamento dell'imputabilità dell'ordine al correntista (bancomat, p.o.s., home banking; per i servizi di investimento, si pensi al trading on line). Il problema si è oggi perciò spostato alla realizzazione di idonei codici identificativi del cliente, che sostituiscono la sottoscrizione (tradizionalmente intesa) dando luogo a problemi ulteriori. Può dirsi, infatti, che allo stato attuale della legislazione e delle conoscenze tecniche, alla formazione del contratto per iscritto (là dove la sottoscrizione assume rilievo massimo) si susseguono tecniche di movimentazione dei conti attraverso codici di identificazione, per i quali il problema si sposta dalla mera paternità della dichiarazione alla più ampia riferibilità dell'atto di disposizione al soggetto utente-cliente della banca. Soprattutto nell'ambito del trading on line è infatti indispensabile una rapida operatività nell'intero arco delle giornata su più mercati regolamentati. Ed oramai è dato acquisito (confermato dall'art. 21 tuf) che è la banca responsabile nel dotarsi di risorse e procedure idonee ad assicurare un efficiente svolgimento dei servizi di investimento, tanto che nei giudizi di risarcimento del danno, cagionato al cliente nello svolgimento dei servizi, spetta agli intermediari l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta (art. 23 tuf).

V) La riforma delle procedure concorsuali

...(di Massimo Rubino De Ritis)

Relazione al convegno tenutosi il 18 ottobre 2003 ad Isernia presso l'Università degli Studi del Molise su "Il diritto delle imprese in crisi (nella prospettiva della riforma)".

[Le osservazioni che seguono si riferiscono allo schema di disegno di legge di delega al Governo per la riforma organica della disciplina della crisi di impresa e dell'insolvenza (approvato il 20 giugno 2003 dall'assemblea plenaria della Commissione). Il disegno di legge prevede l'introduzione di due sole procedure concorsuali, una di "composizione concordata della crisi" ed un'altra di "liquidazione concorsuale" (alle quali si affianca la disciplina della liquidazione coatta amministrativa e dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese. Nel progetto di legge delega non vi è una definizione analitica delle condizioni oggettive di accesso a tali due procedure. Per quella di "composizione concordata della crisi è disposto che essa deve essere orientata, in via alternativa, al superamento della crisi o alla regolazione dell'insolvenza; per la "liquidazione concorsuale" è previsto che essa presuppone lo stato di insolvenza. Le considerazioni contenute nella relazione hanno come filo conduttore la percorribilità di entrambe le procedure e la possibilità che dall'una si possa passare all'altra].

Il doppio binario: procedura di crisi e procedura di insolvenza

di Massimo Rubino De Ritis

1. Doppio binario. Il "doppio binario" fa pensare ad una coppia di rotaie che corrono l'una accanto all'altra per la circolazione contemporanea di veicoli o, fuor di metafora, ad un sistema che consenta, in presenza di una duplicità di obiettivi, il raggiungimento almeno di uno di essi. Ed invero parlerò di procedure "quasi parallele", procedure che dovrebbero avere presupposti diversi per il raggiungimento di un medesimo risultato, ma che sono solo parzialmente alternative, in quanto sono dirette a finalità in parte diverse: una procedura unitaria di insolvenza a fasi successive e con caratteristiche di flessibilità ed un'altra "anticipatoria" della prima (procedura di crisi).

Questo sistema dovrebbe rispondere all'esigenza, da un lato, di una disciplina destinata a sostituire quella di tutte le procedure concorsuali esistenti e dall'altro di apertura tempestiva del procedimento al fine di prevenire l'insolvenza. Si tratta di esigenze già emerse nel progetto di riforma presentato nel 2000. Del resto, nei più moderni ordinamenti giuridici si tende a prevedere non una pluralità di procedure, ma una procedura concorsuale unica, che può essere indirizzata alla conservazione dell'impresa o in alternativa alla liquidazione del patrimonio del debitore.

Il carattere qualificante la procedura di crisi (formula sintetica di "procedura di composizione concordata della crisi") è la centralità dell'autodeterminazione negoziale per stabilire le modalità di superamento della situazione di difficoltà aziendale (si supera le rigidità delle attuali procedure di amministrazione controllata e di concordato preventivo).

La procedura dell'insolvenza  (con denominazione nel disegno di legge, di "procedura di liquidazione concorsuale") - che si apre in sede di conversione della procedura di crisi ovvero autonomamente su istanza di debitore, creditori, pubblico ministero o di ufficio - è invece finalizzata al soddisfacimento dei creditori, in forma concorsuale attraverso il realizzo dalla vendita di beni del debitore in stato di insolvenza ovvero in forma concordata con conservazione anche parziale dell'impresa.

Si tratta peraltro di terminologia recuperata (senza voler qui approfondire anche la legislazione sulle grandi imprese in crisi) dal c.d. progetto di Statuto di impresa del 1984 che enunciava in cinque articoli i principi che debbono presiedere alla disciplina della crisi economica dell'impresa, principi diretti, attraverso la distinzione di uno "stato di crisi" e di uno "stato di insolvenza", alla realizzazione di un piano di risanamento ovvero, in caso di crisi irreversibile comportante lo stato di insolvenza, alla preservazione in tutto o in parte dell'integrità del complesso aziendale.

Infatti, nella stessa procedura di insolvenza, delineata dal disegno di legge oggi in discussione, è possibile attuare un piano alternativo (rimesso all'autonomia privata) alla liquidazione, e ciò indipendentemente dal preventivo ricorso alla procedura di crisi. Si tratta comunque di un'idea che risale almeno agli anni '60, presente già nel progetto di riforma predisposto dalla Commissione di studio presieduta da Bianchi d'Espinosa (regolamento giudiziario dello stato di insolvenza che poteva concludersi con un concordato o con il fallimento).

2. Debitore non imprenditore. Muovendo dalle preliminari considerazioni sui principi fondamentali (art 2, lett. a del disegno di legge), viene in rilievo in entrambe le procedure la massimizzazione del valore delle aziende e degli altri patrimoni che non hanno una destinazione produttiva: la massimizzazione può realizzarsi (sia che si tratti di patrimoni di imprenditori sia di non imprenditori) con il risanamento o con la liquidazione.

Premetto che a me non piace distinguere i sistemi a seconda che sia preferita la tutela dei creditori ovvero dell'impresa, perché la conservazione dell'impresa non contrasta necessariamente con la tutela dei creditori (ed anzi può essere funzionale a questa).

Quello che invece mi sembra opportuno distinguere è se il procedimento riguardi un imprenditore ovvero chi imprenditore non è, dato che la "struttura" del patrimonio dell'imprenditore  è diversa da quella del patrimonio di chi non riveste tale qualità: il patrimonio del primo è a struttura variabile, per il flusso continuo di beni che entrano e beni che fuoriescono dal patrimonio, e vengono in considerazione le aspettative di beni futuri, soprattutto nella concessione del credito; il patrimonio del secondo ha struttura statica, pari alla somma di diritti reali. Del resto la stessa sfera di responsabilità è diversa, dato che lo svolgimento di un'attività determina un suo ampliamento.

Di conseguenza, mi sembra corretto prevedere separatamente, per il debitore non imprenditore, una procedura di sdebito (o, come spesso si dice, di "esdebitazione"), distinta da quella di composizione concordata della crisi e modellata secondo peculiari esigenze proprie della crisi economica del soggetto non imprenditore. Anche se ben può prevedersi sia l'esecuzione di un piano concordato sia la liquidazione del patrimonio, inutile è per il c.d. insolvente civile la previsione di un procedimento incardinato sul doppio binario. In tal caso, sarebbe opportuno  prevedere che la procedura di sdebito sia avviata di regola su iniziativa del debitore e anche da uno o più creditori muniti di titolo esecutivo solo se l'importo del o dei crediti superi un determinato ammontare. Potrebbe anche affidarsi l'intero procedimento ad un soggetto commissionario, onde evitare che l'autorità giudiziaria sia direttamente coinvolta e soprattutto per non far ricadere sulla collettività gli oneri connessi a tale procedura (il cui interesse è legato solo al soddisfacimento di creditori e non anche più in generale all'impresa). Dubbi possono esservi sulla necessità di escludere l'estensione al debitore civile delle regole in materia di revocatoria concorsuale, data la diversa rilevanza della par condicio in caso di svolgimento di attività di impresa.

3. Procedura di crisi: l'iniziativa. Operata questa mia scelta di fondo, e quindi ritenendo corretto dover costruire il doppio binario solo per l'imprenditore, non resta che esaminare le procedure di crisi e di insolvenza, per verificare come può correttamente terminare il percorso su di un binario ovvero realizzarsi  lo "scambio" da un binario all'altro.

Cominciando dalla prima, essa è diretta al superamento della crisi ed alla regolazione dell'insolvenza in maniera "anticipata" su iniziativa dello stesso debitore-imprenditore in base ad un "piano" (con formule semplificate per il piccolo imprenditore, da identificare con parametri di agevole utilizzo).

In sintesi, la nuova procedura, così come delineata nel disegno di legge, riprende in parte lo schema del Reglement amiable francese, pure fondato sull'iniziativa dell'imprenditore , l'accordo con tutti o i principali creditori, l'omologazione da parte del tribunale. La preoccupazione di evitare che ad assumere l'iniziativa siano soggetti diversi dall'imprenditore quando l'insolvenza non si è del tutto manifestata è presente anche nell'ordinamento tedesco, che attribuisce al solo debitore la facoltà di chiedere l'apertura della procedura concorsuale quando non vi è ancora l'insolvenza, ma soltanto un rischio di insolvenza.

La procedura di crisi, così come delineata nel progetto oggi oggetto di esame,  è sostanzialmente diretta a fornire una cornice di certezza alla prassi, già invalsa tra gli operatori, volta a privilegiare l'accordo tra i principali creditori ed il debitore per la soluzione stragiudiziale della crisi aziendale (v. il codice di comportamento Banche-Imprese in crisi, elaborato dall'Associazione Bancaria Italiana in sede di autodisciplina del fenomeno tra le associate). Il debitore manterrebbe di regola la gestione dell'impresa a tutela della cui ordinata prosecuzione si produrrebbero "effetti protettivi", utili anche al mantenimento della par condicio tra i creditori, analogamente a quanto previsto dall'attuale disciplina dell'amministrazione controllata e del concordato preventivo: divieto di azioni esecutive e cautelari, inefficacia degli atti costitutivi di diritti di prelazione. Debbo aggiungere che, anche nella prospettiva della prosecuzione dell'attività di impresa, il divieto di azioni esecutive al momento dell'apertura della procedura di crisi dovrebbe essere più rigoroso di quanto avvenga nel caso di procedura di insolvenza, al fine di evitare l'espropriazione, ad iniziativa di singoli creditori, di beni necessari all'esercizio dell'impresa (in senso analogo, si pensi all'art. 168 l. fall. per l'amministrazione controllata richiamato dall'art. 18, d.lgs. n. 270/1999 per l'amministrazione delle grandi imprese insolventi).

Normalmente si è portati a distinguere le procedure in base al c.d. presupposto oggettivo (ad esempio, temporanea difficoltà ad adempiere, stato di insolvenza). Sul punto, va positivamente segnalato che nel disegno di legge il ricorso alla procedura di crisi è ammesso anche al fine di regolare in via convenzionale una situazione di insolvenza: questo perché, ai fini dello svolgimento della procedura, non rileva la precisa qualificazione dello stato aziendale da parte dell'imprenditore al momento della richiesta di apertura della stessa (tanto che in caso di successiva apertura della procedura di insolvenza, si richiede un autonomo accertamento giudiziale della sussistenza di uno stato di insolvenza). In breve, non importa se si tratta di una situazione di crisi o di un rischio di insolvenza, ovvero di un'insolvenza vera e propria, perché si tratta di situazione riconosciuta dal solo debitore: e l'esperienza dimostra come l'imprenditore o comunque il gruppo di comando dell'impresa, nel timore di perdere il controllo della propria impresa e nella speranza di trovare soluzioni miracolistiche, tende ad occultare il più possibile a lungo l'insolvenza già in atto ed avventurarsi in operazioni ad alto rischio che possono determinare un aggravamento del dissesto e che sono sostanzialmente a rischio solo per i creditori. Vanno perciò visti con favore gli istituti di allerta e prevenzione, di matrice francese e prodromici ad ogni iniziativa, nonché, per quel che ora interessa, è buona l'idea di rendere irrilevante, per la procedura di soluzione concordata della crisi, la distinzione tra mera crisi, rischio di insolvenza o un'insolvenza vera e propria.

In ogni caso, l'iniziativa dell'imprenditore è concepibile, in quanto venga adeguatamente incentivata, anche da un punto di vista fiscale, se si pensa che la successiva procedura di liquidazione rappresenta comunque un costo per la collettività (spese di giustizia).

E' quindi opportuno pensare a misure incentivanti di natura privatistica, previdenziale e tributaria, nei limiti di quanto consentito dalla legislazione comunitaria sugli aiuti di Stato (solo a titolo esemplificativo, il gruppo di lavoro del consiglio nazionale dei dottori commercialisti ha indicato, come possibili misure incentivanti, l'automatica dilazione del pagamento dei tributi con possibilità di rateizzazione, l'eliminazione di sanzioni per tributi se pagati per intero quanto a capitale, il pagamento in percentuale anche del debito tributario, con conseguente attribuzione di poteri di approvazione del piano di risanamento da parte dell'Agenzia delle entrate).

Più difficile è invece attuare un ancor più ampio contenimento dell'intervento giudiziale, realizzabile ad esempio per le procedure diverse dalla liquidazione, dando ad un professionista gestore della crisi un ruolo fondamentale. Invero, in linea teorica, l'autorità che deve sovrintendere al procedimento in esame non è necessariamente quella giudiziaria: il Regolamento CE 1346/2000 stabilisce al decimo considerando che, anche per le procedure di insolvenza, non è richiesto necessariamente l'intervento dell'autorità giudiziaria, potendo scegliersi soggetti cui lo Stato concede l'autorizzazione allo svolgimento della procedura. Certo colpisce che nello schema di disegno di legge, gli organi della procedura di crisi sono strutturati come in quella (eventuale ma successiva) di liquidazione concorsuale: ossia il tribunale che verifica la sussistenza delle condizioni di accesso, il giudice delegato con funzione di controllo anche sul commissario giudiziale, il commissario giudiziale con controllo sull'amministrazione del patrimonio del debitore ed infine il consiglio dei creditori; organo quest'ultimo  non di secondo piano, come a primo acchito si potrebbe immaginare, poiché ad esso sono affidati i poteri di autorizzazione degli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione e di scioglimento dei contratti in corso di esecuzione. L'intervento di un soggetto professionale abilitato è previsto, ma solo per "sottoscrivere" la situazione patrimoniale e finanziaria ed il conto economico.

Non posso dunque esimermi dall'esprimere perplessità in ordine all'effettivo rispetto dei principi di efficienza, celerità e semplificazione di una procedura di crisi come progettata dal disegno di legge. Tutto sommato non mi sembra che si facciano grandi passi avanti rispetto all'idea, già espressa nella proposta di riforma di Chiaraviglio del 1978 (alludo alla relazione Chiaraviglio - Gerini - Servegnini presentata al XXI congresso nazionale dei dottori commercialisti) di una moratoria dei pagamenti e del rimedio dello squilibrio economico attraverso un piano di ristrutturazioni da attuarsi sotto il controllo dell'autorità giudiziaria.

Né mi sembra corretto stabilire un limite di accesso relativo ad un indebitamento minimo significativo, diversamente dalla procedura di liquidazione concorsuale, perché il ricorso alla procedura costituisce una facoltà del debitore, il quale è comunque chiamato a sostenerne i costi (e dovrebbe sostenere comunque i costi anche del "gestore" privato delle crisi).

4. Piano di composizione della crisi. La procedura si apre con la presentazione da parte del debitore di un'istanza, che si potrebbe definire una  "dichiarazione di crisi", accompagnata, tra l'altro, dal deposito della documentazione inerente la situazione economica e finanziaria e di un piano di composizione della crisi. Data la centralità del piano sul buon esito della procedura, vorrei evidenziare che dubito che l'imprenditore sia in grado di depositare contestualmente la dichiarazione di crisi ed il piano: la redazione di quest'ultimo necessita di tempi più lunghi rispetto alla predisposizione degli altri allegati, quali la situazione patrimoniale e finanziaria ed il conto economico con l'elenco dei creditori, divisi in classi.

La redazione del piano, infatti,  può essere assai elaborata, in quanto si devono prevedere le attività imprenditoriali destinate alla prosecuzione e quelle da dismettere e quindi anche il piano per l'eventuale liquidazione dei beni non funzionali all'esercizio dell'impresa, le previsione economiche e finanziarie connesse alla prosecuzione dell'esercizio dell'impresa, i modi di copertura del fabbisogno finanziario, specificando i finanziamenti o altre agevolazioni pubbliche. Se si adotta l'indirizzo della cessione dei complessi aziendali, il piano deve indicare, poi, le modalità di cessione, segnalando offerte già acquisite. Se invece si adotta la ristrutturazione dell'impresa, occorre prevedere le forme di ricapitalizzazione ed il mutamento degli assetti proprietari.

Orbene, se uno dei principi da rispettare è la celerità, onde evitare ritardi nel deposito della dichiarazione di crisi, sarebbe preferibile assegnare un termine all'imprenditore, non superiore a 60 giorni dal deposito della istanza, per depositare il piano. Diversamente i tempi per proporre l'istanza sarebbero molto più lunghi, data l'iniziale esitazione del richiedente a depositare un piano quando i creditori non sono stati ancora avvisati dell'inizio della procedura (sostanzialmente è difficile concordare il preciso contenuto del piano) e considerata la necessità di apportare ulteriori modificazioni e integrazioni del piano stesso. Tanto vale far slittare il termine del deposito del piano ad un momento successivo al deposito dell'istanza (come ho proposto, entro sessanta giorni).

Peraltro, il contenuto del piano non deve essere di rigida predefinizione normativa: è conveniente rimettere  all'autonomia delle parti la determinazione delle migliori soluzioni negoziali per la composizione dei rispettivi interessi: rimessioni del debito, novazioni, datio in solutum, compensazioni, conferimenti di crediti in capitale di rischio, postergazioni di crediti.

Aspetto centrale del piano è l'individuazione del trattamento riservato uniformemente ai creditori appartenenti a ciascuna classe. La formazione delle classi dei creditori (come previsto in Germania dal par. 222 dell'Insolvenzordnung),  unitamente alla quantificazione dei rispettivi crediti, è peraltro soggetta, su impulso degli interessati, a specifico sindacato dell'autorità giudiziaria in ordine ai criteri di suddivisione adottati, al fine di evitarne l'impropria finalizzazione all'artificiosa formazione delle maggioranze necessarie all'approvazione del piano stesso. Anche se sembra prevalere l'idea di consentire il reclamo dopo l'omologazione del tribunale da parte dei creditori non consenzienti, pretermessi o non avvisati, mi sembra invece preferibile regolare un procedimento di opposizione al piano - ossia prima dell'omologazione -  entro un termine dal deposito del piano stesso (per la verità, come ho detto, riterrei che l'intervento dell'autorità giudiziaria debba essere ridotto al minimo, appunto solo in caso di opposizione). L'opposizione andrebbe ammessa in relazione alla divisione in classi e al trattamento non deteriore dei singoli creditori di pari classe, ma non anche - diversamente da quanto si potrebbe pensare - in ordine all'idoneità del piano ad assicurare il superamento dello stato di crisi. L'idoneità del piano è infatti oggetto di valutazione da parte dei creditori (diversamente, non sarebbe valorizzato ed incentivato abbastanza il raggiungimento da parte del debitore di accordi con il ceto creditorio attraverso modalità puramente negoziali al di fuori della procedura). Il problema forse è di ritenere ammissibile o meno l'opposizione da parte dei singoli creditori, se venga loro riservato un trattamento presumibilmente deteriore rispetto a quello che spetterebbe in mancanza del piano (come previsto in Germania dal paragrafo 251, 1° comma, n. 2).

5. Omologazione. L'intervento del tribunale in sede di omologazione del piano assicura la salvaguardia da revocatoria e da perseguibilità anche penale dei relativi atti di formazione ed esecuzione del piano, in caso di successiva dichiarazione di stato di insolvenza del debitore. Si pensi soprattutto al caso in cui l'imprenditore voglia procedere a trasferire la sua azienda. Non infrequente è l'ipotesi in cui il valore dell'azienda è legato essenzialmente all'avviamento ed alle relazioni personali del management, mentre la liquidazione dei cespiti aziendali non offrirebbe apprezzabili prospettive di soddisfacimento dei creditori: è il caso di imprese che operano prevalentemente con servizi nel web (per le quali il piano potrebbe prevedere il soddisfacimento dei creditori con gli utili derivanti dalla continuazione dell'attività, facendo conservare il pieno controllo dell'impresa al suo titolare).

Il rischio di revocatoria determina infatti la minore appetibilità dei beni aziendali e della stessa azienda. Con l'apertura della procedura di crisi si può realizzare il trasferimento dell'azienda e quindi la sua allocazione migliore sia in termini di prezzo sia in termini di scelta del soggetto acquirente più efficiente per la ristrutturazione aziendale ed il superamento della crisi.

Infatti, in caso di successiva apertura della procedura di liquidazione concorsuale, restano efficaci gli atti e i pagamenti compiuti nel corso della procedura di crisi ed in esecuzione del piano omologato; e sono prededucibili i crediti sorti nel corso della procedura (peraltro, per le azioni revocatorie, nei casi di consecuzione delle procedure, la decorrenza del periodo sospetto è espressamente stabilito nel disegno di legge dall'apertura della procedura di crisi).

6. Procedura di insolvenza. Dalla procedura di crisi può passarsi alla procedura di insolvenza e ciò in vari casi: dichiarazione di insussistenza dei presupposti di accesso alla procedura di crisi, in caso di cessazione per mancata accettazione dei creditori o ancora nel caso in cui il debitore si sottrae alla vigilanza o alle disposizioni degli organi della procedura o risultano atti di frode (annullamento per fraudolenta formazione del consenso) o in caso di risoluzione per grave inadempimento del piano. In ogni caso occorre sempre l'accertamento dello stato di insolvenza.

Analogamente all'attuale procedura fallimentare, la procedura di insolvenza ha inizio su istanza del debitore, dei creditori, del pubblico ministero e in casi da predeterminare anche di ufficio. Al fine di utilizzare lo strumento concordatario anche nell'ambito della procedura di insolvenza, è prevista nel disegno di legge la possibilità di regolare l'insolvenza attraverso un piano di misure alternative alla liquidazione delle attività, anche esso oggetto di approvazione dei creditori divisi in classi ed omologazione. Attese le ragioni di convenienza dello strumento concordatario sotto il profilo della tutela delle ragioni dei creditori  e della efficienza della stessa, sarebbe più corretto - diversamente dalla procedura di crisi - non stabilire termini entro cui procedere alla predisposizione del piano, che quindi potrebbe intervenire anche nel corso della liquidazione (vedi invece art. 5, comma 4), che andrebbe quindi sospesa. Diversamente dalla procedura di crisi, per la quale l'iniziativa, come detto, è solo del debitore, nella procedura di insolvenza il piano - avente per oggetto gli interventi per la conservazione anche parziale dell'impresa, gli atti di liquidazione ed il trattamento dei creditori nonché le garanzie - può essere proposto, oltre che dal debitore, anche da un gruppo di creditori o anche da terzi interessati. L'allargamento dei soggetti che possono proporre il piano di regolazione dell'insolvenza consente in teoria di passare nuovamente ad un piano alternativo alla liquidazione, anche quando l'imprenditore abbia già fatto ricorso alla procedura di crisi (infatti, il disegno di legge esclude che il piano di regolazione dell'insolvenza, alternativo alla liquidazione, sia conseguente all'espletamento della procedura di crisi se a presentarlo sia l'imprenditore).

C'è da segnalare tuttavia che, essendo stata inutilmente sperimentata la fase anticipatoria (procedura di crisi), nella quale l'imprenditore e gli stessi creditori non hanno mancato di utilizzare ogni risorsa idonea al superamento della crisi, sarebbe del tutto illusorio sperare che si possa trovare ancora un rimedio per il risanamento imprenditoriale.

La disciplina programmata nel progetto di riforma va dunque valutata positivamente per molti aspetti; ma per altri è criticabile. Si spera perciò che le osservazioni che emergeranno anche oggi dai vari contributi sul progetto di riforma saranno tenute in debita considerazione.

a cura di RUBINO & RUSSO - Avvocati - Studio Associato

Prof. Avv. Massimo Rubino De Ritis
Avv. Mariano Russo

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