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CONTRATTI BANCARI: clausole vessatorie

Corte d'appello di Roma

Sezione II civile

Sentenza 24 settembre 2002

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 17 dicembre 1997, il Movimento Federativo Democratico conveniva dinanzi al tribunale di Roma l'Associazione Bancaria italiana - ABI, nonché la banca Fideuram s.p.a. e la Banca Popolare di Milano s.c.r.l., per ottenere l'accertamento dell'abusività delle clausole - contestualmente elencate - predisposte dalla prima come condizioni generali di contratto; e per l'effetto, inibirne l'utilizzazione, sia nei rapporti futuri sia in quelli pendenti, con ordine alle convenute di rettificarle mediante lettera circolare da indirizzare alla clientela e pubblicazione integrale, o per estratto, della sentenza su quotidiani nazionali.

Costituitasi ritualmente l'ABI, eccepiva la carenza di legittimazione attiva del Movimento Federativo Democratico, perché privo del requisito di rappresentatività della generalità dei consumatori, anche ai sensi della legge n. 281/98.

Ancora in via preliminare, eccepiva la propria carenza di legittimazione passiva, deducendo di non essere associazione di professionisti utilizzatrice delle condizioni generali contratto, in quanto priva di un interesse proprio, come associazione di categoria.

Nel merito, contestava la domanda e ne chiedeva il rigetto, opponendosi anche alla richiesta, di natura emulativa, di pubblicazione del richiesto provvedimento su tre giornali.

Anche le convenute Banca Popolare di Milano e Banca svolgevano deduzioni ed eccezioni analoghe.

In sede di memorie autorizzate ex articolo 183 cod. procedura civile, il Movimento Federativo Democratico rinunziava alla contestazione di varie clausole.

All'udienza del 3 marzo 1999, fissata ex articolo 184 c.p.c., interveniva in giudizio il Comitato Consumatori Altroconsumo, ai sensi dell'articolo 105 c.p.c., facendo proprie le conclusioni svolte dall'attore. Anche nei suoi confronti le convenute eccepivano la carenza di legittimazione attiva, per difetto di rappresentatività, e la tardività dell'intervento.

Con sentenza 21 gennaio 2000 il tribunale di Roma, ritenuta la legittimazione attiva, sia del Movimento Federativo Democratico sia del Comitato Consumatori Altroconsumo, trattandosi di associazioni rappresentative di interessi diffusi dei consumatori, non soggette, ai fini dell'azione inibitoria prevista da norma speciale (art. 1469 sexies c.c.), ai precisi requisiti indicati dalla legge generale 281/98 (oltretutto entrata in vigore dopo l'instaurazione e perfino la fase di discussione della causa); ritenuta la legittimazione passiva dell'Associazione Bancaria ltaliana, alla luce della direttiva CEE, che all'art. 7 faceva riferimento anche alle associazioni di professionisti che raccomandano l'inserzione di clausole, pur senza stipulare contratti con i consumatori; ritenuta l'ammissibilità dell'intervento del Comitato Consumatori Altroconsumo - definito adesivo autonomo o litisconsortile - perché non soggetto a termine di preclusione, ex articolo 268 c.p.c., se non per l'attività istruttoria, nella specie non svolta; accoglieva, in misura pressoché integrale, la domanda delle associazioni dei consumatori, dichiarando abusive le clausole indicate nell'atto di citazione con i numeri dure, 4, 6, 7, 8, 14, 15, 16, 23, 24, 31, 32, 37, 39, 40, 41, 44, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 54, 56, 58, 59, 62, 66, 72, 77 e 78, inibendone l'uso sia nei rapporti pendenti, sia in quelli futuri. Rigettava invece l'impugnazione delle clausole destinate a disciplinare rapporti contrattuali con soggetti diversi dai consumatori e di quelle non più inserite come condizioni generali nei contratti di apertura di credito. Ordinava inoltre di dare notizia della sentenza a tutte le imprese associate a mezzo lettera circolare e di pubblicare il dispositivo su tre quotidiani. Compensava per la metà le spese di giudizio.

Avverso la sentenza proponevano separato appello la Banca Fideuram, la Banca Popolare di Milano e l'Associazione Bancaria ltaliana, con atti di citazione notificati il 21 settembre 2000.

Deducevano che erroneamente il tribunale aveva ritenuto la rappresentatività delle due associazioni, attrice e intervenuta, sulla base del principio che la legge 281/98 non fosse applicabile alla fattispecie, perché successiva all'introduzione del giudizio: senza tener conto che le condizioni dell'azione devono essere verificate alla luce della legge vigente al momento della decisione. Inoltre, tale legge doveva essere interpretata come integrativa di altra norma speciale contenuta nella legge 56/1996 e quindi valeva ad introdurre i requisiti della legittimazione attiva straordinaria e collettiva di cui all'articolo 1469 sexies c.c. La diversa impostazione seguita dal tribunale conduceva inevitabilmente ad una valutazione discrezionale, e perciò stesso arbitraria della rappresentatività, da parte del giudice; tanto più perniciosa, in quanto funzionale ad un'azione inibitoria generale e astratta, di carattere eccezionale, gravida di conseguenze per la parte soccombente e il mercato in genere. Deducevano altresì l'inammissibilità, per tardività, dell'intervento in causa del Comitato Consumatori Altroconsumo. Nel merito, censuravano le statuizioni di vessatorietà delle clausole, singolarmente considerate.

Costituendosi ritualmente la Cittadinanzattiva (già Movimento Federativo Democratico) e il Comitato Consumatori Altroconsumo chiedevano il rigetto del gravame.

La causa passava in decisione sulle conclusioni precisate all'udienza del 5 marzo 2002, in epigrafe riportate.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1) LEGITTIMAZIONE ATTIVA

Natura pregiudiziale ha l'eccezione di carenza di legittimazione attiva della Cittadinanzattiva e del Comitato Consumatori Altroconsumo.

Al riguardo, si pone, innanzitutto il problema ermeneutico se tra la norma di cui all'art. 1469 sexies e la disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti introdotta con la legge 30 luglio 1998, n. 281, con particolare riguardo all'art. 5, introduttivo dell'elenco delle associazioni dei consumatori degli utenti rappresentative a livello nazionale, che ex art. 3 godono della legittimazione ad agire, intercorra un rapporto di concorso reale - ed eventualmente conflittuale - o apparente.

Non si può sciogliere il nodo utilizzando la ratio decidendi del Tribunale, che ha attribuito alla lex posterior natura generale e quindi inidonea a derogare alla lex specialis codicistica o ad emendarla.

L'argomento, già prima facie, non è condivisibile per l'impossibilità di riconoscere alla normativa del codice valore speciale. Si tratta, per contro, sotto il profilo sistematico, della fonte generale per eccellenza.

È invece la comparazione del contenuto che porta ad escludere ogni efficacia integrativa, con carattere di esclusività, della legge 281/1998. Intanto, il suo oggetto è significativamente più ampio, investendo tutti i diritti fondamentali dei consumatori e degli utenti, elencati all'art. 1, secondo comma, e relativi:

a) alla tutela della salute,

b) alla sicurezza e qualità dei prodotti e servizi,

c) ad un'adeguata informazione e ad una corretta pubblicità,

d) all'educazione al consumo,

e) alla correttezza, trasparenza ed equità nei rapporti contrattuali concernenti beni e servizi,

f) alla promozione e allo sviluppo dell'associazionismo libero, volontario e democratico tra i consumatori e gli utenti,

g) all'erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza.

Come si vede, una gamma ad ampio spettro di previsioni di cui solo quella sub e) può ricondursi al contratto tra professionisti e consumatori, e dunque alla tutela contro clausole vessatorie, in concorso con l'articolo 1469 bis e seguenti c.c.

L'argomento, occorre riconoscere, non è ancora decisivo, perché ben potrebbe una legge più ampia ridisegnare limiti e presupposti di un istituto preesistente.

È comunque da escludere che la legge 281/98 sia di interpretazione autentica: per la non coincidenza di contenuto e inoltre perché l'art. 3, quinto comma, introduce sicuramente novità anche procedurali, quale il presupposto di procedibilità rappresentato dalla richiesta di cessazione del comportamento lesivo degli interessi dei consumatori e degli utenti, comunicata con lettera raccomandata con avviso di ricevimento, ed inutile decorso del termine dilatorio di quindici giorni.

Affermare che i requisiti introdotti disciplinino le azioni inibitorie già intraprese significa, in concreto, negare la procedibilità di quelle non ancora concluse prima dell'entrata in vigore della l. 281/98 (in pratica, tutte), per l'impossibilità che esse rispecchino sia il presupposto soggettivo dell'iscrizione nell'elenco speciale, sia quello oggettivo di procedibilità testé ricordato.

Poiché è da escludere che l'articolo 1469 sexies non sia stato esecutivo, se non a seguito della disciplina introdotta dalla legge 281/1998 (e del regolamento del ministro dell'industria previsto all'art. 5, secondo comma), ai fini dell'iscrizione nell'elenco delle associazioni rappresentative a livello nazionale - a pena di vacatio legis - si deve ritenere che la nuova disciplina abbia valore solo per il futuro, e cioè per azioni di proposizione successiva alla sua entrata in vigore.

Né si può contrastare tale conclusione, configurando la presenza dei requisiti soggettivi come condizione dell'azione, da verificare al momento della decisione e non al momento della introduzione del giudizio.

L'argomento, in linea di principio, è esatto, ma porta a conclusione contraria alla tesi delle appellanti. Nel senso, cioè, che la condizione dell'azione può non sussistere al momento dell'editio actionis e nondimeno efficacemente sopraggiungere prima della decisione (a differenza del presupposto processuale). Ma non nel senso inverso, che la legittimità di una domanda giudiziale venga meno per effetto di ius superveniens, d'efficacia retroattiva (tempus regit actum); salva, s'intende, un'espressa disposizione in tal senso.

Il sistema è, anzi, pieno di esempi dell'irrilevanza di mutamenti in fatto e diritto nelle more del giudizio; espressione, del resto, del generalissimo principio di cui all'art. 11 disp. sulla legge in generale (cfr., a mero titolo esemplificativo, art. 5 c.p.c.; art. 111 c.p.c. che disciplina l'ipotesi più frequente di perpetuatio legitimationis. Per non parlare di molti altri esempi sparsi, quale l'irrilevanza della riduzione della quota sociale al di sotto della proporzione prevista ai fini della legittimazione attiva nel corso del procedimento ex art. 2409, secondo l'opinione prevalente.

Non senza dire che la perdita ex post della legittimazione, come effetto legale di una norma espressa, sarebbe passibile di incostituzionalità.

Alla luce di questi rilievi si deve concludere che nell'intervallo temporale tra le due normative, era demandato al giudice l'accertamento incidentale della rappresentatività concreta dell'associazione dei consumatori quale titolo di legittimazione per l'esercizio dell'azione inibitoria. Con quel tanto di empirismo critico - meno usuale che in altri ordinamenti, ma non certo eccezionale - che si riscontra nel sistema anche in fattispecie analoghe: quale, ad es., in tema di legittimazione attiva delle associazioni ambientaliste ex art. 18 l. 8 Luglio 1986, n. 349 (cfr. Consiglio di Stato, 7 febbraio 1996, n. 182, secondo cui il potere di individuazione del ministro dell'ambiente, ai sensi dell'art. 13 l. cit. non esclude il concorrente potere del giudice di accertare caso per caso la legittimazione della singola associazione ad impugnare provvedimenti lesivi d'interessi ambientali); o, in tema di (maggiore) rappresentatività dei sindacati ai fini dell'azione ex art. 28 dello Statuto dei lavoratori (non sempre ancorata al solo dato numerico: C. Cost. 19 ottobre 1988, n. 975); o, infine, in prospettiva più lata, tutte le volte che si debba dare concretezza interpretativa ad una clausola generale.

In un istituto processuale di natura eccezionale nel nostro ordinamento, costruito sulla falsariga dell'azione negatoria in difesa della proprietà, era prevedibile una progressiva tipizzazione soggettiva, legata peraltro all'ampliamento della legittimazione attiva anche nell'ambito di stati membri della comunità diversi da quello di appartenenza dell'associazione attrice: obiettivo perseguito dalla direttiva 19 maggio 1998, n. 27, di cui la legge-quadro sui diritti dei consumatori 30 luglio 1998, n. 281, successivamente emendata dal decreto legislativo 23 aprile 2001, n. 124, può dirsi l'attuazione.

Al presente, certo, si può davvero parlare di numero chiuso dei soggetti abilitati ad esperire tale rimedio, attraverso l'indicazione di rigidi requisiti (art. 5 legge 281/1998) e dell'iscrizione nell'elenco delle associazioni dei consumatori degli utenti rappresentative a livello nazionale presso il ministero dell'industria e del commercio.

Ciò non toglie che nulla delle ricordate disposizioni nazionali e comunitarie autorizza ad assegnare loro valore retroattivo, emendativo o integrativo dell'art. 1469 sexies: con la conseguenza che i requisiti di rappresentatività nella fattispecie in esame non possono che essere valutati sulla base del nudo enunciato della norma codicistica e cioè di un indice di rappresentatività a maglie larghe, idoneo solo ad escludere con certezza l'azione inibitoria (quasi) individuale o comunque di associazioni prive di alcuna seria rappresentatività; ad es. perché senza apprezzabile partecipazione soggettiva o radicamento generale sul territorio.

D'altra parte, nel regime transitorio antecedente all'entrata in vigore della l. 281/98, il paventato rischio di azioni avventurose da parte di soggetti poco responsabili, suscettibili di turbare il mercato, appare non poco enfatizzato. Ove l'azione sia infondata, nessun effetto sostanziale si ripercuoterà sulla massa dei contratti stipulati in base a clausole legittime. E un filtro preventivo adeguato sarà costituito, soprattutto per le associazioni meno solide e rappresentative, dal rischio della soccombenza, comportante un onere rilevante di spese processuali, in considerazione del valore, di norma elevato, della causa.

In ogni caso, va comparato il rischio predetto con quello ben più grave di lasciare sostanzialmente senza tutela adeguata il consumatore singolo, per il quale una volta stipulato il contratto, con il suo apparato insidioso di condizioni generali, diventa poco agevole risalire la china con un'iniziativa giudiziaria.

Ciò premesso, appaiono congrui e condivisibili i criteri di valutazione adottati dal tribunale di Roma per affermare la rappresentatività del Movimento Federativo Democratico e del Comitato di consumatori Altroconsumo. Essi consistono in particolare nell'oggetto statutario (che prevede la tutela degli interessi dei consumatori), nella partecipazione ad organismi pubblici (Consulta dei consumatori, e poi il Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti), e - da ultimo ma non per ultimo - nel reiterato riconoscimento della loro rappresentatività da parte di giudici di merito.

Parametri, che appaiono consoni alla direttiva 5 aprile 1993, n. 13 del consiglio della Comunità europea, che, nella premessa, delinea in termini ampi la legittimazione attiva ("considerando che le persone o le organizzazioni che in base alla legge di uno Stato membro hanno un interesse legittimo a tutelare il consumatore devono avere la possibilità di avviare un procedimento in merito alle clausole contrattuali redatte in vista di una loro inserzione generalizzata nei contratti stipulati con consumatori e in particolare in merito alle clausole abusive, davanti a un'autorità giudiziaria un organo amministrativo competente a decidere dei reclami o a iniziare adeguate azioni giudiziarie..."). Ribadita, all'art. 7, con riferimento perfino a persone, oltre che ad organizzazioni, se titolari del predetto interesse legittimo.

2) LEGITTIMAZIONE PASSIVA

Per quanto riguarda l'eccepita carenza di legittimazione passiva dell'Associazione Bancaria ltaliana, occorre por mente al citato art. 7 della Direttiva che al terzo comma identifica il requisito in capo a "più professionisti dello stesso settore economico o associazioni di professionisti che utilizzano o raccomandano l'inserzione delle stesse clausole contrattuali generali o di clausole simili".

Sebbene all'articolo 1469 sexies il verbo "raccomandare" non figuri più, è da escludere che l'omissione sia espressione di una precisa mens legis di limitare la legittimazione passiva ai soli soggetti contraenti. È più probabile che nella locuzione codicistica, con il verbo "utilizzare" sia già implicita l'inclusione di quelle associazioni rappresentative che - come nella specie l'ABI - non si limitino a diffondere la conoscenza delle condizioni generali, esprimendo un parere positivo di utilizzabilità; ma le elaborino, esse stesse. Né è seriamente contestabile l'autorevolezza della raccomandazione, rivelata perfino a livello terminologico dalla definizione corrente di norme bancarie uniformi - fino ad un recente passato ritenute raccolta di usi, con autentico valore normativo - dotate di costante efficacia conformativa dei contratti stipulati dal ceto bancario.

Si può quindi concludere che la legittimazione passiva dell'ABI risulta perfettamente simmetrica a quella delle associazioni dei consumatori; con in più il carattere monopolistico della rappresentanza del settore.

3) INTERVENTO

Comune alle tre appellanti è la reiterazione dell'eccezione di inammissibilità, per tardività, dell'intervento del Comitato consumatori Altro consumo.

Sul punto, il tribunale ha disatteso l'opinione dottrinaria richiamata a sostegno; che vuole emendato il regime dell'intervento in giudizio in dipendenza del sistema di preclusioni adottato con la novella 353/90: con la conseguenza che la possibilità dell'intervento prima che vengano precisate le conclusioni (articolo 268, primo comma, c.p.c.) troverebbe applicazione solo in tema di intervento adesivo dipendente, ad adiuvandum.

Per contro, il tribunale, pur definendo adesivo autonomo, o litisconsortile, l'intervento del Comitato consumatori, comportante un ampliamento del thema decidendum, ha osservato che, a differenza di quanto stabilito nel rito del lavoro (art. 419), l'art. 268 non prevede un termine per l'intervento correlato alla costituzione (tempestiva) del convenuto, ma l'ammette fino al momento della precisazione delle conclusioni. E anzi, anche in appello (art. 344) - sia pure nel concorso dei presupposti che autorizzerebbero l'opposizione di terzo ex art. 404 - pur se esso si risolve in una domanda nuova, in tesi generale inammissibile (art. 345). Secondo il tribunale quindi l'eventuale preclusione riguarderebbe solo l'attività istruttoria, ma non quella assertoria: opinione in linea con un precedente della suprema corte (Cass. 14 maggio 1999, n. 4771).

In contrario, assumono gli appellanti che l'art. 268, primo comma, è stato riformato con la l. 353/90, sostituendosi all'espressione "finché la causa non sia rimessa dal giudice istruttore al collegio" quella "sino a che non vengano precisate le conclusioni".

Quest'ultima locuzione identificherebbe, dunque, il momento preclusivo con il termine finale per la modificazione delle conclusioni, ai sensi dell'articolo 183, quarto comma.

Il motivo è infondato.

In primo luogo, nessun valore decisivo si può assegnare all'emendamento sopra trascritto, che è conseguenza immediata della modifica della composizione necessariamente collegiale del tribunale; e quindi, della normale inesistenza di un'udienza di spedizione a sentenza dinanzi al collegio. È quindi logico che si sia spostato il termine per l'intervento a quello in cui il giudice monocratico, precisate dalle parti le conclusioni (art. 189 c.p.c.), trattiene la causa in decisione, assegnando i termini per il deposito della comparsa conclusionale e della memoria di replica, con cui si possono solo motivare le conclusioni già assunte; ma non modificarle, né tanto meno introdurre domande nuove.

Ciò premesso, limitarsi alla lettura del dato testuale dell'art. 268 c.p.c., alla luce del regime rigido di preclusioni, significherebbe rendere inammissibile l'intervento litisconsortile - quale senza dubbio è quello del Comitato Consumatori Altroconsumo - dopo la prima udienza, se non addirittura entro i termini per la tempestiva costituzione del convenuto (art. 166 e 167 c.p.c.), visto che l'atto d'intervento di questo tipo contiene appunto una domanda nuova.

Il che, in tesi generale, equivarrebbe ad abrogare l'istituto ex art. 105, primo comma, c.p.c., senza che alcuna disposizione espressa della Novella 353/90, al di là del ricordato ritocco cosmetico di coordinamento, abbia emendato l'art 268. Ed è appena il caso di aggiungere che, nella pluridecennale esperienza anteriore alla riforma nessuno aveva mai dubitato che l'intervento potesse avvenire fino alla chiusura dell'istruttoria, sebbene anche allora fossero inammissibili domande nuove.

Il conflitto di norme dev'essere dunque risolto sulla base della ratio decidendi del ricordato precedente (Cass. 14 -5-1999, n. 4771), fatta propria dal tribunale, e considerare rituale e tempestivo, perché anteriore alla precisazione delle conclusioni ex art. 189 c.p.c, l'intervento adesivo principale del Comitato dei Consumatori Altroconsumo, limitatosi ad una attività assertiva, perfettamente conforme a quella dell'ex Movimento Federativo Democratico, senza formulazione di istanze probatorie. In questo caso, infatti, né vi è sacrificio del diritto alla difesa della controparte - cui sarebbero precluse attività consentite all'intervenuto, con una diseguaglianza foriera di dubbi di legittimità costituzionale (C. Cost. 23 luglio 1997, n. 260) - né reale allargamento del thema decidendum ,rispetto alle domande ed eccezioni tempestivamente proposte, se non limitatamente alla verifica della legittimazione stessa dell'intervenuto; che però è connaturale ed ineliminabile in ogni tipo di partecipazione al processo. Al riguardo è inequivoco il tenore delle conclusioni precisate nella comparsa d'intervento (...voglia il tribunale adito accogliere le conclusioni... così come dedotte nell'atto di citazione introduttivo del presente giudizio notificato dal Movimento Federativo Democratico all'associazione bancaria italiana, alla Banca Popolare di Milano e alla Banca Fideuram e precisate nel successivo atto ex articolo 183 c.p.c., da intendersi qui integralmente trascritte e fatte proprie dall'interveniente...").

Pertanto l'intervento in giudizio del Comitato Consumatori Altroconsumo è rituale e legittimo.

4) ONERE DELLA PROVA

Nella disamina dei motivi di merito, occorre premettere che talune censure sono comuni alle tre appellanti, mentre altre sono svolte singolarmente; talune investono profili generali della sentenza, altre hanno riguardo invece a statuizioni concernenti specifiche clausole.

Carattere generale ha il quarto motivo d'appello svolto dall'Associazione Bancaria Italiana, con cui viene dedotta la mancanza di prova dell'effettiva vessatorietà, caso per caso. Sarebbe quindi erronea la statuizione del tribunale che ha ritenuto non necessaria tale prova, una volta assolto l'onere di identificazione delle clausole impugnate, in considerazione del potere del giudice di rilevare d'ufficio l'abusività.

Secondo l'appellante la prova deve essere invece fornita in termini più rigorosi proprio in sede di inibitoria collettiva, giacché la condanna pronunziata ex art. 1469 sexies impedirebbe il ricorso alla clausola in qualunque rapporto con la clientela, senza alcun riguardo alle circostanze del singolo caso. Per di più, mentre l'accoglimento dell'inibitoria comporterebbe una condanna definitiva per il professionista, il rigetto non pregiudicherebbe il diritto del singolo consumatore di far valere la vessatorietà nel caso concreto.

Il motivo è infondato.

Esso parte anzitutto dall'affermazione erronea in diritto, consistente nell'assegnare alla sentenza di accoglimento dell'azione inibitoria una portata invalidante assoluta: tale, da non legittimare in alcun caso l'uso della clausola dichiarata abusiva.

In senso contrario, si osserva come l'azione inibitoria, di natura generale e astratta, porti, in caso di accoglimento, al divieto di utilizzarla nel corpo delle condizioni generali predisposte dall'imprenditore: e cioè in quel reticolo di disposizioni accessorie, spesso di assai incisiva portata regolamentare, cui il cliente è assoggettato nel momento stesso in cui stipula il contratto e sul quale non ha, per l'ordinario, alcun reale potere di negoziato.

Nulla vieta, per contro, che anche una clausola giudicata abusiva venga reinserita nel singolo contratto e possa ivi risultare legittima in sede di sindacato giudiziale se sia diventata oggetto di trattativa individuale (art. 1469 ter, quarto comma); o risulti, in concreto, bilanciata da vantaggi compensativi, tali da escludere nell'economia generale del contratto quel significativo squilibrio che costituisce la vera anomalia contra ius.

In altri termini, i due giudizi si muovono su piani parzialmente diversi, e lo stesso accoglimento dell'azione inibitoria non determina, come detto, la nullità assoluta, nunc et semper, delle clausole - che, nel concorso di circostanze specifiche del caso concreto, potranno ben essere inserite ancora nel contratto tra professionista e consumatore - ma solo rende illegittima e proibisce la loro inserzione automatica a titolo di condizioni generali (art. 1341, primo comma).

Per quanto, infatti, lo squilibrio sanzionato sia sempre di carattere normativo e non economico, pure, nel successivo apprezzamento del caso singolo, non si potrà non tener conto, diversamente che nell'azione inibitoria astratta, del rilievo che ciò che è abusivo ad un prezzo può essere perfettamente equo ad un altro; e che comunque anche la clausola inibita in via generale può essere efficacemente rinegoziata dai contraenti.

Ciò che quindi si persegue con l'azione inibitoria (novità legislativa sul modello della class action di common law) è la limitazione del potere di conformazione negoziale, eteronomo rispetto alla galassia atomistica di consumatori deboli, che conserverebbero solo la discrezionalità nell'an, di fronte a testi contrattuali dettati negli aspetti più rilevanti.

Contenuto del giudizio inibitorio, nel caso di specie, caratterizzato dall'ambito d'applicazione praticamente illimitato delle clausole impugnate, è quindi una valutazione astratta che ponga a raffronto la tipicità legale con la tipicità sociale del contratto, corredato delle sue (indefettibili) condizioni generali.

È vero, come sostengono le appellanti, che non ogni difformità dal paradigma legale è fonte di illegittima abusività.

Ma ciò non toglie che, in sede d'inibitoria, le deviazioni dal modello legale (che nei contratti nominati già presuppone un equo bilanciamento, da parte del legislatore, dei contrapposti interessi), devono trovare una ratio giustificativa, funzionale alla causa del contratto, e non essere, per contro, mera manifestazione di rendita di posizione, ad esclusivo vantaggio del contraente forte. Alla luce di tale inquadramento concettuale di un'azione di portata generale ed astratta, non sussiste un onere di provare fatti specifici costitutivi del diritto alla tutela di legge, secondo il principio generale di cui all'articolo 2697 c.c.; bensì solo quello di allegare la clausola sospetta, da porre in relazione con la disciplina legale dello specifico contratto.

5) VESSATORIETÀ PER POCA CHIAREZZA

Con il quinto motivo l'Associazione bancaria italiana censura la sentenza nella parte in cui avrebbe stabilito un'equazione tra poca chiarezza e vessatorietà di molte clausole, dopo aver ritenuto impossibile legittimarle con una interpretazione di favore per il contraente, ammissibile solo in sede di giudizio individuale.

La censura è infondata.

È vero che l'art. 1469 quinquies sancisce l'inefficacia delle clausole considerate vessatorie ai sensi dei precedenti articoli 1469 bis e 1469 ter, senza fare espresso riferimento anche all'art. 1469 quater, secondo il quale "nel caso di contratti di cui tutte le clausole o talune clausole siano proposte al consumatore per iscritto, tali clausole devono essere sempre redatte in modo chiaro e comprensibile. In caso di dubbio sul senso di una clausola, prevale l'interpretazione più favorevole al consumatore".

Ma tale omissione non ha il significato di una esclusione. Nel sottosistema dei contratti del consumatore, la trasparenza è anzi uno strumento per il raggiungimento dell'equilibrio delle prestazioni contrattuali e rappresenta la soglia minimale al di sotto della quale la clausola dev'essere senz'altro espunta, anche se attenga alla determinazione dell'oggetto e all'adeguatezza del corrispettivo dei beni e servizi: elementi, normalmente sottratti al giudizio di vessatorietà (articolo 1469 per secondo comma). Salva, s'intende, la più radicale sanzione della nullità per indeterminabilità assoluta (artt. 1346 e 1418, secondo comma, c.c.).

Alla luce di questa premessa non v'è motivo per escludere dall'oggetto dell'azione inibitoria il sindacato di trasparenza.

L'azione di cui all'art. 1469 sexies infatti è prevista per inibire "l'uso delle condizioni di cui sia accertata l'abusività ai sensi del presente capo", senza alcuna limitazione: incluso quindi il difetto di chiarezza e comprensibilità (anticamera, secondo l'id quod plerumque accidit, di applicazioni vessatorie). Il precetto di cui all'art. 1469 quater, primo comma, non può esser letto separatamente dalla disciplina complessiva , ne tanto meno sterilizzato al rango di lex imperfecta.

È la stessa evoluzione testuale di questa norma a dimostrarlo.

L'inutilizzabilità, in sede di azione inibitoria generale, della regola di interpretazione contro l'autore - che è il correttivo ermeneutico contestualmente delineato all'art. 1469 quater per le clausole ambigue, precostituite dal professionista - era espressamente prevista della direttiva 93/13 CEE del 5 aprile 1993: "... questa regola di interpretazione non è applicabile nell'ambito delle procedure previste all'articolo 7, paragrafo 2". E cioè, proprio nell'ambito delle azioni inibitorie generali: lasciando quindi intendere che il requisito della trasparenza dovesse far parte del loro oggetto (art. 7: "Gli stati membri, nell'interesse dei consumatori e dei concorrenti professionali, provvedono a fornire mezzi adeguati ed efficaci per far cessare l'inserzione di clausole abusive nei contratti stipulati tra un professionista e dei consumatori. I mezzi di cui al paragrafo 1 comprendono disposizioni che permettano a persone o organizzazioni, che a norma del diritto nazionale abbiano un interesse legittimo a tutelare i consumatori, di adire, a seconda del diritto nazionale, le autorità giudiziarie o gli organi amministrativi competenti affinché stabiliscano se le clausole contrattuali, redatte per un impiego generalizzato, abbiano carattere abusivo...").

Che l'omissione nella legge italiana non fosse dovuta a consapevole modifica è dimostrato dall'inserimento successivo del terzo comma dell'art. 1469 quater con la legge comunitaria (21 dicembre) 1999 (n. 526) art. 25, secondo comma ("La disposizione di cui al secondo comma non si applica nei casi di cui all'art.1469-sexies"). L'emendamento è tanto più significativo, in quanto giunto al termine di un serrato contraddittorio tra la Commissione europea - che con parere motivato del 18 dicembre 1998 aveva denunziato il non corretto recepimento della direttiva 93/13 - e il governo italiano. Uno dei punti controversi riguardava proprio il fatto che per potere intentare l'azione inibitoria avverso clausole contrattuali non redatte in modo chiaro e comprensibile, al fine di ottenerne l'eliminazione, era necessario il recepimento, secondo la Commissione, dell'ultima proposizione dell'articolo 5 della direttiva ("... questa regola di interpretazione non è applicabile nell'ambito delle procedure previste dall'articolo 7, paragrafo 2").

Confermata l'ammissibilità dell'azione inibitoria delle clausole oscure o ambigue, si deve ribadire che anche in questo caso la valutazione giudiziale ex art. 1469 sexies va fatta in base a parametri esclusivamente formali ed astratti. Altro è infatti l'azione inibitoria generale e altro il giudizio individuale. Il quale, come potrebbe salvare clausole "prima facie" abusive, se risulti, ad esempio, che siano state oggetto di trattativa individuale (art. 1469 ter, quarto comma), così potrebbe sanare l'apparente oscurità della clausola con il ricorso ai consueti criteri legali d'esegesi (art. 1362 e segg. c.c.).

6) IL CANONE DI BUONA FEDE

La Banca Popolare di Milano critica anche (atto d'appello, pag. 29) il rilievo dato dal tribunale al solo accertamento del significativo squilibrio dei diritti degli obblighi a carico del consumatore; restando irrilevante, in sede decisoria, l'accertamento della contrarietà della clausola alla buona fede oggettiva.

Ad avviso dell'appellante l'articolo 1469 bis con la locuzione "malgrado la buona fede" intende affiancare al requisito oggettivo del significativo squilibrio anche quello della violazione della regola di correttezza (buona fede oggettiva). Sarebbe quindi configurato un concorso di presupposti, e il difetto dell'uno o dell'altro precluderebbe la sanzione d'inefficacia.

Quest'interpretazione non può essere condivisa.

Essa urta, già prima facie, con il significato lessicale delle parole, che costituisce il parametro fondamentale dell'interpretazione della legge (art. 12, disp. sulla legge in generale). In particolare, la preposizione, "malgrado" ha, dal punto di vista grammaticale, valore avversativo o concessivo.

In concreto, "malgrado la buona fede" significa "nonostante la buona fede"; "pur sussistendo la buona fede": e cioè, che la buona fede soggettiva non esime dalla sanzione legata all'elemento oggettivo del significativo squilibrio contrattuale, che resta dunque l'elemento decisivo della fattispecie.

Non possono quindi essere condivisi tentativi di forzatura del dato letterale, mediante il recupero della buona fede oggettiva, la cui violazione verrebbe elevata ad ulteriore elemento essenziale della fattispecie, concorrente con il significativo squilibrio. Requisito probabilmente presente nella direttiva comunitaria, come sembra desumersi dalla versione inglese, (contrary to the requirement of good faith), francese (en dépit de l'exicence de bonne foi) e tedesca (entgegen dem Gebot von Treu und Glauben).

Resta il fatto che, nel contesto dell'art. 1469 bis, la locuzione in esame sta a significare che la declaratoria di abusività può essere effettuata anche in presenza di buona fede; e che questa quindi non è neppure un criterio per l'accertamento del significativo squilibrio.

7) CASSETTE DI SICUREZZA

Viene ora all'esame il motivo riguardante la ritenuta vessatorietà delle clausole riguardanti il servizio delle cassette di sicurezza.

La prima di esse recita: "Nel caso in cui, per qualsiasi ragione, la banca fosse tenuta ad un risarcimento verso l'utente, essa non lo rimborserà che del danno comprovato ed obiettivo, escluso ogni apprezzamento del valore di affezione e tenuto conto di quanto disposto all'articolo 2".

La clausola richiamata dispone a sua volta: "L'utente è tenuto a dichiarare il massimale assicurativo adeguato a coprire il rischio della banca medesima per il risarcimento dei danni che dovessero eventualmente derivare all'utente dalla sottrazione, dal danneggiamento o dalla distruzione delle cose contenute nella cassetta".

Le clausole sono completate con la previsione della seguente dichiarazione integrativa: "prendo atto che avrete titolo per chiederci il risarcimento di eventuali danni da voi subiti in conseguenza della mancata corrispondenza del massimale da me indicato all'effettivo valore delle cose contenute a cassetta".

Ha osservato il tribunale come tali clausole siano innanzitutto viziate da scarsa chiarezza e trasparenza, per l'apparente contrasto fra la misura del risarcimento del danno (comprovato ed obiettivo) ed il riferimento alla dichiarazione del cliente in ordine al massimale assicurato, ex art. 2.

Oltre a ciò, le clausole sarebbero illegittime perché volte a realizzare una limitazione convenzionale della responsabilità della banca nei confronti del consumatore, nell'ambito di un contratto di deposito in cassette di sicurezza cui è estraneo il collegamento tra il corrispettivo e il rischio assunto dalla banca. In altri termini, la possibilità della condanna al risarcimento dei danni a carico del cassettista, ex post, comporterebbe un significativo squilibrio dei diritti ed obblighi contrattuali (cfr. sent. pag. 34).

Ad avviso delle appellanti, la richiesta di indicare, in via preventiva, il valore massimo dei beni collocati nel loculo si giustifica in un'ottica di collaborazione secondo buona fede; la cui violazione può comportare, a loro carico, un risarcimento elevatissimo, privo di idonea copertura assicurativa. Ribadiscono inoltre che il riferimento allo schema tipico del contratto non è decisivo, perché le parti possono, nell'esercizio dell'autonomia negoziale, e anche mediante un contratto per adesione, pattuirne modifiche (art. 1322).

Il motivo è infondato.

Occorre premettere che non è chiaro se con la clausola indicata le banche intendano negare il risarcimento ai cassettisti che abbiano subito una perdita di valori eccedente il limite dichiarato in contratto, o se si riservino una facoltà di rivalsa dopo l'eventuale condanna al risarcimento (cfr. atto d'appello ABI, pag. 37: "pertanto qualora il cassettista ometta di agire secondo buona fede... non potrà poi pretendere il risarcimento del danno subito").

In entrambi i casi, la clausola tende, scopertamente, all'elusione dell'art. 1229 c.c., che costituisce il fondamento normativo della giurisprudenza di legittimità e di merito in tema di superabilità del massimale per eventi dannosi imputabili (a dolo o) colpa grave degli istituti (giurisprudenza consolidata: cfr. da ultimo, Cass. 10-9-1999, n. 9640; Cass. 10-2-1998, n. 1355; Cass. 24-1-1997, n. 750). Nessun dubbio si pone infatti circa l'operatività della esenzione o limitazione convenzionale di responsabilità in caso di ordinaria inadempienza contrattuale, o a fortiori, di caso fortuito o forza maggiore. Ma quando la perdita sia dovuta a colpa grave della banca... tenuta alla custodia, e questa sia accertata in giudizio in modo rigoroso, scatta la sanzione d'invalidità ed il risarcimento è dovuto per intero.

A questo punto, non può il debitore aggirarla con una traslazione, di ritorno, del danno sul cassettista, invocando quella stessa violazione di buona fede, in contrahendo, divenuta irrilevante a fronte della propria assorbente responsabilità. Semmai, se un rilievo si può muovere alla sentenza del tribunale, peraltro di mera natura teorica, è che al di là e prima della vessatorietà - pur evidente - vi è una palese nullità della clausola contra legem: come puntualmente statuito dalla Suprema Corte, che ha ravvisato un concorrente vizio di nullità-inefficacia nella clausola di limitazione della responsabilità - di cui quella in esame costituisce mera variazione mimetica ex art. 1229 e 1469 bis e segg. c.c. (Cass. 4 aprile 2001, n. 4946).

Non senza aggiungere che il preteso danno ingiusto, dipendente dall'infedele dichiarazione preventiva di valore da parte dei cassettisti, può essere agevolmente prevenuto mediante un'adeguata copertura assicurativa che prescinda dalla predetta dichiarazione, costituendo un ordinario costo generale di impresa, redistribuibile tra gli utenti quale componente generale del corrispettivo.

8) APERTURA DI CREDITO - RECESSO

Viene ora all'esame la clausola n. 31, contenuta nella domanda di concessione di fido, in cui il cliente dichiara di accettare, tra l'altro, la "facoltà della banca di revocare in qualsiasi momento la concessione, con conseguente immediata sospensione dell'utilizzo e con il diritto di pretendere l'immediato rimborso di quanto dovuto per capitale, interessi e spese".

Il significativo squilibrio insito, secondo il tribunale nella facoltà di recesso ad nutum del professionista, e cioè senza giustificato motivo (sent., pag. 24), è contestata giacché la concessione di fido non sarebbe un contratto a tempo indeterminato, bensì un mutuo, dal quale sorgerebbe esclusivamente l'obbligo restitutorio del cliente (cfr. atto d'appello BPM, pag. 57).

Il motivo è infondato.

Si osserva preliminarmente come la sentenza abbia limitato il giudizio di vessatorietà al contratto stipulato dal consumatore, contrariamente a quanto censurato dall'appellante (cfr. sent., pag. 24).

Nel merito, l'equiparazione dell'apertura di credito a un mutuo non regge in parte qua, nonostante la comune causa di credito, perché nella prima il cliente non riceve subito la somma, secondo la struttura reale comunemente riconosciuta al mutuo; né diventa quindi debitore per la restituzione, con possibilità del creditore di esigerla alla scadenza del termine dilatorio (art. 1816, 1817). Al contrario egli è creditore fino all'ammontare determinato e tale rimane in caso di utilizzazione parziale, per il residuo, fino a che la banca non revochi il fido. Pertanto non è in discussione alcun obbligo restitutorio immediatamente esigibile e il recesso è vera e propria revoca di un credito gia concesso; che diventa espressione vessatoria di un potere unilaterale ove non sia assistita da un giustificato motivo.

Tra l'altro, che i versamenti del cliente non siano veri pagamenti, in costanza di fido, bensì ricostituzione della provvista, è tesi da sempre sostenuta proprio dalle banche, e recepita da tempo in giurisprudenza, per evitare l'effetto moltiplicativo delle revocatorie fallimentari (articolo 67 legge fallimentare: Cass. 5 dicembre 1996, n. 10848; Cass. 3 gennaio 1996, n. 12).

Clausola n. 48 - articolo 8, comma secondo, delle norme FIDEURAM sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari: "...Qualora il cliente sia un consumatore ai sensi del secondo comma dell'art. 1469 bis c.c. ... per il recesso, la riduzione o la sospensione dell'apertura di credito a tempo indeterminato dovrà essere dato preavviso non inferiore a due giorni, salvo che ricorra un giustificato motivo; in tutti i casi dovrà essere data immediata comunicazione al consumatore".

Premesso che è legittimo il recesso ai sensi dell'art. 1469 bis, comma 4, n. 1, in presenza di un giustificato motivo, (ma in tal caso in realtà si è fuori dell'ipotesi di recesso meramente potestativo), è stata giudicata vessatoria la previsione di un termine di due giomi, perché eccessivamente ristretto per l'ipotesi di recesso ad nutum (cfr. sent., pag. 25).

Deduce la Banca Fideuram che il termine di riferimento più ampio, di quindici giorni, previsto all'art. 1845, terzo comma, richiamato in sentenza ha solo natura residuale, in assenza di clausola contrattuale o di usi difformi (cfr. atto d'appello, pag. 44).

La censura è infondata.

È vero che la norma citata fa salva la previsione contrattuale e il termini d'uso. Ma l'indicazione di legge (15 giorni) è indicativa di un bilanciamento oggettivo delle opposte esigenze in un normale rapporto contrattuale a tempo indeterminato e non è quindi privo di valore di principio quando non sussistano esigenze concrete di tipo diverso.

Queste sono assenti, o comunque non specificate nelle condizioni generali in esame: e, come detto, la compressione unilaterale dell'interesse del cliente ad un congruo termine dilatorio - tanto più necessario quando si tratti di rapporti di credito di ingente valore - configura un significativo squilibrio, senza vantaggi compensativi e senza negoziazione.

Tanto meno sarebbe pertinente il riferimento agli usi.

Vale, in materia, la dimostrazione persuasiva offerta dalla Suprema Corte in tema di anatocismo: gli usi consolidati lungi dall'essere normativi, e cioè consuetudine obiettiva, fonte terziaria di diritto (art. 1 disposizioni sulla legge in generale) perché assistita dalla diffusa convinzione della loro doverosità (nel che è anche implicito un giudizio positivo di equità), sono solo creazione unilaterale, e dunque eteronoma per il consumatore, di clausole inserite indefettibilmente dal loro autore e senza negoziato alcuno.

Con ulteriore motivo tutte le appellanti censurano il giudizio di vessatorietà relativo all'articolo 7, sesto comma, delle condizioni generali BPM disciplinante il recesso ("salvo diverso accordo, e fermo restando quanto disposto dall'articolo precedente per l'ipotesi di apertura di credito o di sovvenzione, ad ognuna delle parti è sempre riservato il diritto di esigere l'immediato pagamento di tutto quanto sia comunque dovuto, nonché di recedere in qualsiasi momento, con il preavviso di un giorno, dal contratto di conto corrente e dalla inerente convenzione di assegno").

Ad avviso del tribunale la clausola sarebbe equivoca e poco trasparente nella relatio alla disciplina dell'apertura di credito prevista all'articolo precedente.

Il motivo è fondato.

Tra le due clausole in questione sussiste rapporto di concorso apparente: nel senso che il recesso nel rapporto di conto corrente non assistito da apertura di credito è disciplinato, in parte qua, esclusivamente all'articolo 7; e la locuzione incidentale serve solo a distinguere l'ipotesi speciale di coesistenza dei contratti. Inoltre, appare giusto il rilievo dell'Associazione bancaria che il conto corrente semplice presuppone, naturalmente pur se non necessariamente, un credito del correntista: cosicché il recesso ad nutum è sostanzialmente previsto nel suo esclusivo interesse.

La ristrettezza del termine è superata dalla bilateralità del diritto, senza particolari conseguenze sfavorevoli, in assenza di un obbligo di rientro.

Le eccezioni atipiche consistenti in uno sconfinamento consentito (cd. fido di fatto) - qualora non rientrino in una vera e propria apertura di credito per fatti concludenti - non giustificano un giudizio di vessatorietà della clausola destinata a disciplinare la fattispecie negoziale ordinaria.

9) CUSTODIA ASSEGNI

La Banca Popolare e la banca Fideuram impugnano la dichiarazione di vessatorietà dell'articolo 3, comma 2, delle norme per i conti correnti di corrispondenza e servizi connessi: "il correntista è tenuto a custodire con ogni cura i moduli di assegni e i relativi moduli di richiesta, restando responsabile di ogni dannosa conseguenza che potesse risultare dalla perdita, dalla sottrazione o dall'uso abusivo od illecito dei moduli stessi, della cui perdita o sottrazione deve dare comunicazione alla banca" (cfr. atto d'appello BPM, pag. 31; atto d'appello Fideuram, pag. 58).

Tale clausola è stata ritenuta viziata con riferimento all'articolo 1469 bis perché ricollega la responsabilità della banca all'adempimento dell'onere del cliente di comunicare la perdita o sottrazione; con l'effetto di limitarla se le conseguenze dannose siano ad essa imputabili. Inoltre la clausola non è trasparente perché prescriverebbe l'immediata denunzia della perdita, lasciando libera la banca di determinare il tempo utile entro il quale la comunicazione è tempestiva ed efficace (cfr. sent, pag. 38).

Deduce la Banca Popolare che l'aggettivo "immediata" riferito alla comunicazione non esiste nella clausola, onde viene a cadere la parte di motivazione fondata sulla presunta poca trasparenza dell'aggettivo.

La censura è infondata.

In effetti il Tribunale trascrive la clausola aggiungendovi un'aggettivazione che non figura nel testo delle condizioni generali. Non per questo va riformata la sentenza, il cui nucleo centrale non risiede in tale rilievo, quanto piuttosto nella larvata esenzione da responsabilità della banca, anche per fatto proprio, nel caso di perdita o sottrazione di cui non le sia stata data comunicazione.

Tale statuizione resta valida.

È certamente vero che nel rapporto negoziale in esame l'obbligo di custodire con cura i moduli di assegno e di denunziarne lo smarrimento alla controparte sia riconducibile al dovere generale di correttezza e di collaborazione, immanente al sistema. Ciò che invece appare vessatorio è la traslazione del rischio e della responsabilità per ogni conseguenza dannosa che possa risultare dalla perdita, o sottrazione, e dall'uso abusivo dei moduli.

Tale proposizione, al di là delle argomentazioni difensive alla banca, può essere in modo agevole interpretata - e tale sembra essere, oggettivamente, anche la volontà della parte predisponente - come un regolamento convenzionale del regime di responsabilità da inadempimento del contratto: configurante come titolo di responsabilità, se non esclusiva, certo concorrente (articolo 1227 c.c.), un antecedente remoto - qual è la perdita dei moduli - dell'illecito commesso da terzi mediante il loro uso. Non si deve trascurare, al riguardo, che anche questa clausola si cala nella realtà effettuale di una casistica giurisprudenziale, ove la responsabilità viene ascritta alla banca ogni volta che la contraffazione dell'assegno sia riconoscibile con l'ordinaria diligenza qualificata (art. 1176, secondo comma).

Orbene proprio tale principio consolidato è suscettibile di elusione con la clausola in questione, nella parte in cui assegna, in via preventiva, rilevanza contrattuale, e perciò presunta, ad un fatto anteriore come la perdita non comunicata dell'assegno, che può avere, e normalmente ha, un'incidenza causale del tutto secondaria.

Né vale dire che in questi casi sarà il giudice ad escludere il concorso di colpa del correntista. Resta il rilievo che la clausola, così prefigurata, tende a trasferire su quest'ultimo la responsabilità per danni successivi, senza menzione alcuna del comportamento della banca: in tal modo risolvendosi in una clausola di esonero da responsabilità dissimulata, produttiva di significativo squilibrio dei rispettivi diritti ed obblighi.

10) COMPENSAZIONE

La BPM e la FIDEURAM censurano la pronunzia di vessatorietà (sent. tribunale, pag. 53) dell'art. 5, commi 3 e 4 delle norme per i conti correnti di corrispondenza e servizi connessi: "Al verificarsi di una delle ipotesi di cui all'art. 1186, o al prodursi di eventi che incidano negativamente sulla posizione patrimoniale, finanziaria od economica del correntista in modo tale da porre in pericolo il recupero del credito vantato banca, quest'ultima ha altresì il diritto di valersi della compensazione ancorché i crediti, seppure in monete differenti, non siano liquidi ed esigibili e ciò in qualunque momento senza obbligo di preavviso e/o formalità fermo restando che dell'intervenuta compensazione - contro la cui attuazione non potrà in nessun caso eccepirsi la convenzione di assegno - la banca darà prontamente comunicazione al correntista. Se il conto è intestato a più persone, la banca ha facoltà di valersi dei diritti suddetti sino a concorrenza dell'intero credito risultante dal saldo del conto, anche nei confronti di conti e di rapporti di pertinenza di alcuni soltanto cointestatari".

Deduce, in particolare, la BPM che non esiste alcun principio a mente del quale la deroga al diritto dispositivo comporti vessatorietà (atto d'app., pag. 35).

Questo argomento, ripetitivo nelle difese delle appellanti, contiene un'ovvietà; ma non è di alcun peso nella soluzione del problema.

È chiaro infatti che solo norme dispositive possono essere derogate da clausole negoziali; che altrimenti sarebbero nulle ex art. 1418 c.c. Pertanto la natura non. imperativa della disciplina legale convenzionalmente disapplicata è un presupposto necessario per il sindacato di vessatorietà.

Ciò premesso, in sede concettuale, occorre verificare se la clausola in esame comporti un significativo squilibrio. Al riguardo, è certamente esatto che la compensazione è ammessa in termini lati dalla legge, financo in via preventiva (art. 1252 c.c.).

Sennonché essa presuppone una tipizzazione concordata delle fattispecie legittimanti; senza la quale si determina una remissione alla valutazione del tutto discrezionale della parte beneficiaria (merum arbitrium), avulsa da alcun previo accertamento giudiziale, e per di più senz'obbligo di preavviso al cliente. Ciò che può comportare gravi conseguenze in danno di quest'ultimo, ad esempio in caso di emissione di assegni, senza provvista. In sostanza, si tratta di una forma di autotutela pressoché illimitata e senza filtri preventivi - né responsabilità conseguenti - che espone il correntista all'alea immanente dell'estinzione di propri crediti per effetto di compensazione perfino con controcrediti illiquidi (non esclusi, in teoria, pretesi danni da illecito aquiliano) e inesigibili vantati dalla banca. Non senza aggiungere che ancor più significativo è lo squilibrio determinato dall'ultimo alinea della clausola, che, nella sua formulazione alquanto oscura, sembra infirmare addirittura la presunzione di pari contitolarità delle somme depositate, consentendo la compensazione per l'intero ammontare del saldo del conto nei confronti di alcuni soltanto dei cointestatari.

Siffatta alterazione così vistosa e unidirezionale del regime legale della compensazione legale, senza il minimo vantaggio compensativo per il consumatore, costituisce un caso di scuola di vessatorietà ex art. 1469 bis e segg. c.c., da null'altro dettata che dal preponderante potere paranormativo della parte contraente forte, quia nominor leo.

11) ANATOCISMO

Viene ora all'esame la censura riguardante la clausola cosiddetta di anatocismo (art. 7, commi 2 e 3, norme per i conti correnti per corrispondenza e servizi connessi: cfr. atto d'appello BPM, pag. 37; atto d'appello Fideuram, pag. 76), in forza della quale "I conti che risultino anche saltuariamente debitori vengono chiusi contabilmente con periodicità trimestrale... fermo restando che a fine d'anno, a norma del precedente comma saranno accreditati gli interessi dovuti dalla banca e operate le ritenute fiscali di legge. Gli interessi - in misura fissa o indicizzata - sono riconosciuti al correntista o dallo stesso corrisposti nella misura pattuita ed indicata nella lettera integrativa allegata e producono a loro volta interessi nella stessa misura. Qualora l'interesse sia indicizzato, la modifica sfavorevole al correntista derivante dalla modifica del parametro pattuito, non è soggetta all'obbligo di comunicazione al cliente, ai sensi del successivo art. 16".

La statuizione di vessatorietà del tribunale poggia su una duplice ratio decidendi: in via principale, sulla asimmetria temporale nella capitalizzazione degli interessi (annuale per quelli attivi, trimestrale per quelli passivi del cliente) e, in via gradata, per difetto di trasparenza, trattandosi di condizione generale la cui reale funzione di determinazione del prezzo sarebbe dissimulata da una formulazione equivoca, anche in contrasto con le prescrizioni di cui all'articolo 117, commi 4 e 6, del decreto legislativo 385/1993. (cfr. sentenza, pagg. 47-50).

Deducono, per contro, le appellanti che la clausola è perfettamente intelligibile e che non si potrebbe neppure trarre argomento per la sua vessatorietà dallo ius superveniens, che ne ha, all'opposto, consentito la perdurante validità ed efficacia per i rapporti in corso (art. 25 decreto legislativo 4 agosto 1999 n. 342; deliberazione CICR 9 febbraio 2000, attuativo della predetta norma).

Il motivo è infondato.

Che la clausola in questione introduca un significativo squilibrio emerge all'evidenza dalla più recente evoluzione giurisprudenziale e soprattutto normativa, alla quale si può perfino attribuire valore di interpretazione autentica, in parte qua, del principio di tutela dei consumatori affermato nella direttiva comunitaria 5-4-1993, n. 13 e poi nella legge citata.

È sufficiente notare come la maturazione degli interessi, specularmente remunerativi di un credito hinc et inde vantato nell'ambito del medesimo rapporto negoziale, risulti notevolmente diversa a seconda che beneficiaria ne sia la banca o il cliente: con una diversità di parametro, nonostante l'identità dell'oggetto, creativa di un significativo squilibrio, a divaricazione crescente per effetto della capitalizzazione sfalsata nel tempo. Che una sperequazione tanto vistosa sia perdurata per decenni è la prova empirica più eloquente dell'oggettiva impossibilità di negoziare la clausola da parte del ceto dei consumatori; oltre che dell'assenza di parametri normativi di sindacato: a parte il divieto di cui all'art. 1283, ritenuto a lungo inapplicabile in presenza di un uso normativo legittimante.

Venuto meno, come uno dei tanti idola tribus, questo fondamento, in virtù di una rivisitazione critica della Suprema Corte, rapidamente consolidatasi (Cass. 16-3-1999, n. 2374; Cass. 30-3-1999, n. 3096; Cass. 1111-1999, n. 12507) - che ha dimostrato l'inesistenza della sempre allegata opinio iuris seu necessitatis di una regolamentazione di esclusiva matrice unilaterale, accettata per adesione (art. 1341 e 1342 c.c) - si è aperta la strada anche al controllo di vessatorietà, che ben può concorrere con quello di validità (Cass. 4 aprile 2001, n. 4946).

Sembra quindi esercizio davvero impossibile di ortopedia trarre argomento, per la validità della predetta clausola, dalla legislazione citata, che, evidentemente su impulso della giurisprudenza testé citata, è intervenuta per disciplinare sul punto la materia, modificando addirittura il Testo unico delle leggi in materia bancaria creditizia. Il decreto legislativo 4 agosto 1999 n. 342 stabilisce infatti a chiare lettere la stessa periodicità nel conteggio degli interessi, sia debitori sia creditori (art. 25). Che essa sia prescritta per l'avvenire può essere consentaneo ad un atto normativo di carattere generale e astratto, per il quale la retroattività è un'eccezione.

In ogni caso, la norma è stata dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale (sent. 17 ottobre 2000, n. 425) e pertanto non può essere addotta a riprova della legittimità della regolamentazione, né sotto il profilo del contrasto con l'art. 1283 c.c., né tanto meno del giudizio di vessatorietà.

È invece fondata la doglianza dell'ABI (atto d'appello, pag. 38) sulla dichiarazione di vessatorietà della nota al terzo comma dell'art. 7 delle condizioni generali ed. 1995. Non si tratta infatti di una clausola negoziale bensì di un chiarimento esplicativo, insuscettibile d'inserzione in contratti.

12) INDICIZZAZIONE

Art. 7, comma 3 norme per i conti correnti per corrispondenza e servizi connessi: "Qualora l'interesse sia indicizzato, la modifica sfavorevole al correntista derivante dalla modifica del parametro pattuito non è soggetta all'obbligo di comunicazione al cliente".

Secondo la Banca Popolare (cfr. atto d'appello, pag. 44) il Tribunale, nel sanzionarne la vessatorietà, avrebbe configurato un dovere positivo dell'impresa di introdurre una clausola contenente l'obbligo di comunicazione: in questo modo, ledendo inammissibilmente l'autonomia negoziale.

La censura è infondata.

Innanzitutto non è vero che la sentenza abbia prescritto un obbligo di fare, così sopperendo ad un vuoto contrattuale. Ciò che, è venuta all'esame al contrario è una clausola esimente precostituita ("la modifica... non è soggetta all'obbligo di comunicazione..."), la quale deroga al generale obbligo di informazione previsto per ogni modifica unilaterale delle condizioni contrattuali, a pena d'inefficacia (art. 118 decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 - Testo unico del regime in materia bancaria creditizia). È vero che la modifica del tasso d'interesse indicizzato anche senza giustificato motivo (che peraltro è in re ipsa nella variazione dell'indice di riferimento) è consentita dalla stessa disciplina in tema di clausole abusive (articolo 1469 bis, ultimo comma): e difatti, la legittimità è data pianamente per incontestata in sentenza (pag. 39).

Ma, cosa diversa e la dispensa dall'obbligo accessorio di informazione, che crea uno squilibrio in quella che è la condizione preliminare perché vi sia (relativa) parità di posizioni, e cioè la conoscenza dei dati rilevanti in sede contrattuale. Conoscenza, che è immediata per la banca e inevitabilmente ritardata per il cliente, che non ha, neppure alla lontana, gli stessi mezzi di accesso alle informazioni: con possibili ricadute negative per la valutazione della convenienza ad esempio, della prosecuzione del rapporto, invece che dell'esercizio del recesso.

Pretendere quindi un onere di aggiornamento informativo di questa portata dal comune consumatore significa porgli a carico gli stessi doveri del professionista, ma con ben maggiori difficoltà.

13) RESPONSABILITÀ DEI BENI PERSONALI DEI CONIUGI

Art. 13, terzo comma, norme per conti correnti di corrispondenza e servizi connessi: "In deroga all'art. 190 c.c. la banca è espressamente autorizzata ad agire in via principale anziché sussidiaria e per l'intero suo credito sui beni personali di ciascuno dei coniugi cointestatari".

La sentenza impugnata ha qualificato vessatoria la clausola, perché derogativa alla previsione legale di responsabilità solo sussidiaria, in mancanza di negoziazione.

Assumono invece la BPM (cfr. atto d'appello, pag. 47) e la banca Fideuram (cfr. atto d'appello, pag. 83) che essa identifica una garanzia e pertanto è fuori della fattispecie di cui all'art. 1469 bis c.c.

Ancora una volta viene invocato il principio per cui la deroga a una disposizione di legge non imperativa non è automaticamente vessatoria.

Si è già chiarito come l'affermazione, in sé esatta, non sia risolutiva. Tenuto presente che la disciplina legale è già un punto di bilanciamento delle opposte esigenze dei contraenti realizzando un equo contemperamento degli interessi in giuoco, la modifica negoziale che lo alteri in favore della parte autrice della deroga pattizia, in tanto è consentita, in quanto non sia frutto di imposizione unilaterale, dovuta a preponderante forza contrattuale, e sia invece specificamente negoziata o compensata con vantaggi corrispettivi.

Nulla del genere è ravvisabile nella specie, in cui la regola di parziale salvaguardia dei beni personali dei coniugi in regime di comunione è semplicemente derogata in favore della banca; con un significativo squilibrio in danno. dei consumatori per effetto dell'ampliamento della loro responsabilità patrimoniale.

14) MODIFICHE DELLE CONDIZIONI GENERALI

Art. 16 delle norme per i conti correnti per corrispondenza e servizi connessi: "La banca si riserva la facoltà di modificare le presenti norme nel caso in cui si rendesse necessario adeguarle a nuove disposizioni di legge ovvero proprie necessità organizzative. Le comunicazioni relative saranno validamente fatte dalla banca mediante lettera semplice all'ultimo indirizzo indicato dal correntista ed entreranno in vigore con la decorrenza indicata in tale comunicazione fermo restando la possibilità da parte del correntista di recedere dal contratto entro quindici giorni dal ricevimento della comunicazione. La banca si riserva la facoltà di modificare le condizioni economiche applicate ai rapporti regolati in conto corrente, rispettando, in caso di variazioni in senso sfavorevole al correntista, le prescrizioni del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 e delle relative disposizioni di attuazione".

Sostanzialmente affine l'art. 10 delle norme Fideuram sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari.

Deduce la BPM (cfr. atto d'appello, pag. 48) che è infondata la censura di vessatorietà nella parte in cui la clausola prevede la modifica delle condizioni del contratto senza un giustificato motivo, come richiesto dall'art. 1469 bis, quarto comma, n. 2; e ciò sul presupposto che esso sarebbe appunto costituito dalla modificazione di legge o da proprie esigenze organizzative.

Il motivo è infondato.

Ciò che la norma vuole prevenire è la modifica meramente potestativa, ad libitum della banca.

Senza dubbio il richiamo alle modifiche di legge è ragione sufficiente ed idonea per legittimare la variazione. Ma non così le esigenze organizzative, che sono formula vaga e sostanzialmente rimessa all'unilaterale determinazione della banca. Si aggiunga che in materia contrattuale è eccezionale la rilevanza delle condizioni personali del contraente nello svolgimento del rapporto.

L'obiezione che il giustificato motivo è elemento non meno vago delle "esigenze organizzative" ancora una volta si risolve in una petizione di principio. È chiaro che nel giudizio individuale il giudice avrà sempre la facoltà di accertare la legittimità dello ius variandi in relazione alla fattispecie concreta. Ma l'argomento prova troppo se porta ad escludere, in radice, la possibilità stessa di una disamina preventiva in sede di azione inibitoria. L'atipicità assoluta delle esigenze organizzative, inserite, senz'alcuna esemplificazione, come parametro giustificativo, presuntivamente legittime, è di fatto assai difficilmente sindacabili, le variazioni unilateralmente deliberate. S'introduce così un elemento di discrezionalità unilaterale nella gestione del rapporto che indubbiamente comporta un significativo squilibrio sinallagmatico, in danno del consumatore, che nulla del genere potrà mai opporre in proprio favore.

Pure infondato è il motivo riguardante il diritto di modificare le condizioni contrattuali economiche.

È vero che l'articolo 118 del Testo unico in materia bancaria e creditizia lo prevede senza limiti diversi dalla pattuizione preventiva. Tuttavia la previsione va integrata con la (successiva) disciplina in tema di clausole vessatorie, ancora una volta ammissiva del diritto di variare le condizioni economiche in presenza di un giustificato motivo, che dalla clausola in questione) del tutto espunto.

15) ESECUZIONE DEL MANDATO

Art. 18, comma 2, norme per i conti correnti di corrispondenza e per i servizi connessi (cfr. atto d'appello BPM, pag. 51): "In assenza di particolari istruzioni del correntista, le modalità di esecuzione degli incarichi assunti sono determinate dalla banca tenendo conto della natura degli stessi e delle procedure più idonee nell'ambito della propria organizzazione". Sostanzialmente affine l'art. 18, comma secondo, delle norme Fideuram (cfr. atto d'appello, pag. 58).

Deducono le appellanti che la clausola non è né vessatoria né di equivoca formulazione come ritenuto dal tribunale (cfr. sentenza, pag. 30).

La censura è fondata.

La clausola in esame ha natura suppletiva, giacché disciplina il solo caso in cui il correntista non abbia fornito alla banca particolari istruzioni per l'esecuzione del mandato. In questo senso, la mandataria conserva una discrezionalità tecnica, che è anche fonte di responsabilità, per il miglior assolvimento dell'incarico. Il riferimento alla natura dello stesso è addirittura ovvio. Quello alle procedure più idonee nell'ambito d'organizzazione bancaria non può essere considerato una limitazione della responsabilità quanto piuttosto un richiamo, perfino superfluo, alla discrezionalità tecnica nella scelta delle modalità più adeguate per la buona esecuzione. Al riguardo, si deve por mente al fatto che perfino nell'ipotesi di mandato rigido, il mandatario professionalmente qualificato non è esonerato da un vero e proprio obbligo di valutare se l'interesse del cliente (che non sia stato possibile contattare preventivamente) non debba essere perseguito mediante modalità difformi dalle direttive impartite, in considerazione di nuove e eccezionali circostanze emerse (articolo 1711, secondo comma: Cass. 11 dicembre 1995, n. 12647).

Sempre in tema di mandato, viene ora all'esame il motivo concernente la pronuncia di vessatorietà dell'art. 1, comma 4, delle norme relative ai contratti di negoziazione, sottoscrizione, collocamento e raccolta ordini concernenti valori mobiliari (cfr. atto d'appello BPM, pag. 54; atto d'appello banca Fideuram, pag. 52): "È in facoltà della banca non eseguire l'ordine conferito dal cliente, dandone immediata comunicazione al cliente stesso".

Secondo la sentenza la clausola affiderebbe all'unilaterale volontà della banca l'adempimento dell'obbligo derivante dal contratto (pag. 31, 32).

Deduce, per contro, la Banca Popolare che nessun obbligo sussisterebbe prima dell'accettazione del singolo ordine.

La censura è fondata.

La condizione generale in esame, la cui reale portata dispositiva e più apparente che reale, sembra trarre origine dalla norma di cui all'art. 6, legge 2 gennaio 1991, n. 1, sulla disciplina dell'attività di intermediazione mobiliare, che prevede che gli intermediari mobiliari, tra cui le banche "...devono stabilire i rapporti con il cliente stipulando un contratto scritto nel quale siano indicati la natura dei servizi forniti, le modalità di svolgimento dei servizi stessi e l'entità e i criteri di calcolo della loro remunerazione, nonché le altre condizioni particolari convenute con il cliente...".

Il contratto scritto di cui sopra, nel suo contenuto minimo, appare volto alla regolamentazione del successivo svolgimento del rapporto con il cliente, ma non all'assunzione immediata di obblighi di prestazione. La fonte di questi ultimi sarà costituita, infatti, solo dallo specifico ordine, inquadrabile nella figura del mandato, con il quale il cliente incaricherà di realizzare per suo conto sul mercato una determinata operazione. Si tratta quindi di un contratto quadro o contratto-cornice (analogo allo stesso contratto di conto corrente bancario o alla convenzione - quadro di swap), nell'ambito del quale la clausola in esame null'altro dice se non che la banca si riserva di non eseguire l'ordine singolo conferitole, dandone immediata comunicazione al cliente. Nessuno significativo squilibrio, quindi; non sussistendo neppure l'obbligo di eseguire l'ordine.

Il contratto-quadro (espressione coniata, sembra, da App Parigi 26-1-1966, Dalloz, 1966, II, 294, ricollegantesi al concetto di Grund o Rahmenvertrag elaborato dalla dottrina tedesca) - che lo si voglia, o no, assimilare al contratto normativo bilaterale - instaura tra le parti quella che la dottrina tedesca chiama una "relazione contrattuale corrente"; la quale non è generata da un contratto già foriero di prestazioni, ma funge da reticolo di base nel quale si inseriscono i singoli rapporti operativi ogni volta che siano voluti dalle parti. La sua rilevanza è piuttosto quella di mettere a fuoco gli obblighi secondari previsti dalla legge e in particolare quello di correttezza nell'ambito delle trattative (c.d. contrattualizzazione degli obblighi secondari informativi: articoli 1337 e 1375 c.c.). Ne consegue la non vessatorietà della clausola in esame, di natura meramente preparatoria.

16) FINANZIAMENTO

Clausola n. 40, domanda di finanziamento ipotecario: "L'operazione sarà regolata secondo le norme modalità in vigore presso la banca" (cfr. appello BPM, pag. 64).

La censura di vessatorietà (sent., pag. 43) non appare condivisibile.

Si tratta, in sostanza, di una clausola di stile, che non ha certo l'efficacia di prefigurare una disciplina autonoma, unilateralmente precostituita ed accettata in bianco dal cliente.

Clausola n. 41, della domanda di finanziamento ipotecario, appello popolare pag. 65, sentenza pag. 35: "Il sottoscritto autorizza irrevocabilmente la Banca Popolare di Milano al trattamento dei dati relativi sia a tutti rapporti affidamento/finanziamento, nonché eventuali carte di credito... Acconsente altresì che a tali dati accedano... in genere i soggetti economici che ne facessero richiesta...".

L'appellante deduce che la clausola non è suscettibile di sindacato ai sensi dell'articolo 1469 bis e segg. perché non disciplinerebbe diritti ed obblighi delle parti (cfr. atto d'appello BPM, pag. 65).

Il motivo è infondato.

In realtà la clausola in questione costituisce un obbligo di pati, a carico del cliente, assai penetrante; imponendogli di consentire alla divulgazione, oltre, che al trattamento, dei dati concernenti il rapporto contrattuale corrente con la banca. Tutto ciò, senza che vi sia alcun vantaggio compensativo al sacrificio del diritto alla riservatezza, ottenuto in via preventiva ed irrevocabile (art. 20, primo comma, lett. A) legge 31 dicembre 1996, n. 675); in questo modo, realizzandosi uno squilibrio significativo in danno del consumatore.

17) RESPONSABILITÀ PER FATTO DI TERZI

Clausola n. 51. Art. 11, norme Fideuram sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari: "Le comunicazioni e gli ordini del cliente hanno corso a suo rischio, per ogni conseguenza derivante da errori, disguidi o ritardi nella trasmissione. La banca non assume alcuna responsabilità per ogni conseguenza derivante da esecuzione di ordini o di operazioni che sia causata da fatto di terzi o comunque non direttamente imputabile ai dipendenti della banca".

Ripete l'appellante il principio di diritto già trattato che la deroga a una norma dispositiva non è causa automatica di vessatorietà (cfr. atto d'appello, pag. 50).

Con riferimento alla clausola specifica si osserva come essa, trasferisca sui clienti il rischio di qualunque tipo di errore - e dunque, anche dell'errore ostativo essenziale e riconoscibile (art. 1433) - esimendo l'istituto da responsabilità per fatto di terzi, che non sia direttamente imputabile a suoi dipendenti. La condizione generale e quindi restrittiva ben oltre i limiti di legge, perché concerne anche i sostituti del mandatario (art. 1717) e ritaglia un regime privilegiato, escludendo financo la culpa in eligendo; senza trattativa preventiva (art. 1228) e senza alcun vantaggio compensativo del cliente.

Clausola n. 52 - Articolo 12, secondo comma, delle norme Fideuram sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari: "Facoltà della banca ai sensi e per gli effetti di cui all'articolo 1717 c.c. di farsi sostituire nell'esecuzione dell'incarico da terzi".

Il motivo d'appello è fondato. Non può essere considerata vessatoria una clausola che riproduce una norma di legge (art. 1469 ter, terzo comma).

18) RECLAMI

Clausola n. 54 - articolo 15 delle norme Fideuram sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari: "Gli eventuali reclami in merito alle operazioni effettuate dalla banca per conto del cliente dovranno essere fatti da questo, per lettera o telegramma, appena in possesso della comunicazione di esecuzione, a seconda che l'avviso gli sia stato dato per lettera o telegramma. Trascorso il tempo ordinariamente occorrente per la ricezione della lettera o del telegramma di reclamo, l'operato della banca d'intenderà approvato".

Ad avviso del tribunale vi sarebbe un significativo squilibrio tra il termine discrezionale ("ordinariamente occorrente") di cui gode la banca e l'immediatezza del reclamo richiesta al cliente, a pena di approvazione dell'operato.

Argomenta invece l'appellante che tale clausola rispecchia sostanzialmente il disposto dell'articolo 1712, secondo comma, c.c.

Il motivo è fondato

La norma citata prevede che il ritardo del mandante a rispondere, dopo aver ricevuto la comunicazione dell'esecuzione della incarico, per un tempo superiore a quello richiesto dalla natura dell'affare e degli usi, importa approvazione.

Non sembra che la previsione pattizia di un immediato reclamo deroghi ad essa, sensibilmente, in modo da provocare uno squilibrio significativo; tenuto conto che l'immediatezza del reclamo si può considerare connaturale alla natura dell'affare di cui parla la norma.

In ogni caso il "dies a quo" decorre da una comunicazione specifica e precisa, relativa ad una singola operazione; cosicché non si può sostenere che permanga una zona grigia di discrezionalità nel valutare la maggiore o minore prontezza nell'avanzare il reclamo.

19) EFFICACIA PROBATORIA

Clausola n. 56 - articolo 16, ultimo comma, delle norme Fideuram sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari: "Gli estratti dei libri e delle altre scritture contabili della banca fanno piena prova nei confronti del cliente".

La banca impugna il giudizio di vessatorietà, assumendo che il valore di prova legale ("piena prova", nel testo) viene acquisita solo decorso il termine di 60 giorni per la contestazione degli estratti-conto ricevuti e dunque delle operazioni ivi annotate.

Il motivo è infondato.

Premessa l'esattezza della statuizione del tribunale secondo cui la legittimità della clausola non può essere desunta dalla norma di cui all'art. 50 decreto legislativo 385/1993, che assegna alle predette scritture il solo valore di prova idonea per l'emissione del decreto ingiuntivo - superabile, poi, in sede di opposizione - si osserva come la configurazione di una prova legale, di natura convenzionale, crei un pesantissimo squilibrio in danno del consumatore, che, anche in caso d'invalidità assoluta dell'operazione annotata finirebbe, di fatto, col decadere dal diritto alla prova. A ben vedere, vi è anzi più di un motivo per ritenere il patto in questione contrario alla stessa norma di cui all'articolo 2698, in quanto il consolidamento del valore fidefacente degli estratti dei libri contabili introduce, di fatto, un termine di decadenza.

La clausola in questione inoltre rappresenta un unicum, perché altera profondamente l'ordinaria efficacia probatoria di scritture il cui regime legale è anzi tendenzialmente contrario al loro autore (art. 2709); almeno quando - è questo il caso - la controparte non sia un imprenditore, e a fortiori sia un semplice consumatore.

Clausola n. 66 - art. 35 delle norme Fideuram sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari: "L'addebito in conto delle somme prelevate viene eseguito alla banca in registrazioni effettuate automaticamente dallo sportello automatico abilitato presso il quale è stato effettuato il prelievo e documentate dal relativo "giornale di fondo" le cui risultanze fanno piena ed esclusiva prova nei confronti del correntista, anche nel caso dell'eventuale rilascio di comunicazione scritta contestuale a ciascun prelievo".
Valgono per il rigetto dell'impugnazione le stesse considerazioni esposte in tema di prova legale per i libri e le scritture contabili.
Assume la banca Fideuram peraltro che la clausola non sarebbe più in vigore, essendo stata soppressa nel 1997. Per le considerazioni sull'efficacia delle clausole abusive (su cui v. appresso), questo argomento non è un motivo di riforma della sentenza ed importerebbe, semmai, la carenza dell'interesse ad impugnare.

20) AVVISI DI MANCATO PAGAMENTO

Clausola n. 62 - art. 27 delle norme Fideuram sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari: "La banca non provvede ad inviare gli avvisi di mancata accettazione o di mancato pagamento degli effetti e degli assegni, ma si limita restituire dei titoli non appena in grado. Il correntista rinunzia a detti avvisi nonché all'osservanza dei termini di cui agli art. 52 della legge sulla cambiale e 47 della legge sull'assegno, anche nei confronti degli eventuali portatori successivi".

Ad avviso della banca Fideuram (cfr. atto d'appello, pag. 73) il tribunale ha errato nell'attribuire natura discrezionale al termine per la riconsegna dei titoli e in secondo luogo nel ritenere la clausola limitativa della responsabilità.

Il motivo è infondato.

La clausola deroga a due norme di legge che pongono una presunzione di colpa, con conseguente responsabilità risarcitoria, anche se limitata nel quantum, ove la banca impieghi più di 4 giorni, se portatrice del titolo, o due giorni, se girante, a comunicare al proprio girante il mancato pagamento. Pertanto si viene a creare un regime convenzionale di prova più oneroso, rispetto a quello legale, per il correntista, che non potrà giovarsi del dato di fatto, facilmente accertabile, del decorso temporale: senza alcun vantaggio compensativo e nonostante che la norma, invocabile da qualsiasi portatore o girante - e quindi configurata per un soggetto non professionalmente qualificato - possa più agevolmente essere rispettata da un operatore specializzato come un istituto di credito.

21) EFFICACIA TEMPORALE DELLE CLAUSOLE VESSATORIE

Viene ora all'esame il motivo conclusivo riguardante l'efficacia della sentenza inibitoria.

Deducono la Banca Popolare e la Banca Fideuram che il tribunale di Roma abbia illegittimamente pronunziato l'inibitoria oltre che per i contratti futuri anche per i rapporti già in essere (cfr. sentenza, pag. 58); statuendo che la Banca Popolare dovrà ottemperare all'inibitoria rinunciando all'uso delle clausole, ovvero modificandole, nel senso di eliminare i profili di abusività. La doglianza è motivata con il carattere di condanna in futuro ad un "non fare", connaturale con il giudicato inibitorio, che per definizione non potrebbe retroagire su clausole già inserite in contratti vigenti.

Adducono altresì che sarebbe improprio il riferimento contenuto in sentenza alla disciplina transitoria, che concernerebbe invece l'inibitoria in ordine a contratti conclusi anteriormente all'entrata in vigore della legge 52/96.

Il motivo è infondato.

La tesi secondo cui l'illegittimità dichiarata in sentenza - e più in generale l'applicazione per l'avvenire dello stesso ius superveniens - coinvolgerebbe solo lo svolgimento futuro della clausola o del contratto impugnato, non è nuova nella casistica giurisprudenziale in materia bancaria (v. precedenti in tema di interessi usurari e di fideiussione omnibus).

Essa confonde l'irretroattività naturale dell'abrogazione di una norma - fenomeno che consiste nella posizione di un limite temporale di vigenza e che non tocca i rapporti gia costituiti (salvo espressa volontà del legislatore) - con la dichiarazione di illegittimità di una norma; o, come nella specie, di una disposizione negoziale. In questo caso, infatti, la pronuncia implica invalidità ab origine; e riverbera effetti immediati sui contratti in corso d'esecuzione; con esclusione solo dei rapporti esauriti.

La tesi in esame porterebbe, per contro, nei contratti di durata - quali sono, per la quasi totalità, quelli presi in esame - a disuguaglianze irragionevoli, oltre che inique, tra identici rapporti contemporaneamente in vigore: dei quali, taluni continuerebbero ad essere regolati da clausole dichiarate abusive. Il che, a ben vedere, porterebbe, anzi, a configurarne addirittura l'ultrattività: in ipotesi, suscettibile di perdurare sine die, nei rapporti a tempo indeterminato (come ad es. i conti correnti per corrispondenza), o in caso di rinnovazione tacita del contratto.

I riferimenti testuali all'art. 1469 quinquies ed alla direttiva CEE confortano l'assunto. Giacché la locuzione "inibire l'uso delle condizioni di cui sia accertata l'abusività" non si riferisce al solo atto istantaneo dell'inserzione della clausola in un nuovo contratto (ciò che avrebbe senso solo se si trattasse di un contratto ad effetti reali o ad esecuzione istantanea); bensì all'utilizzazione - pressoché quotidiana - che delle clausole vessatorie si continuerebbe, altrimenti, a fare nello svolgimento di rapporti di (lunga) durata. Pertanto, come non è dubbio che, in un giudizio individuale, la caducazione della clausola vessatoria abbia effetto ex tunc, così, per effetto dell'accoglimento dell'azione inibitoria -che, per sua natura, proietta su scala generale i medesimi effetti (class action) - l'uso concreto delle clausole vessatorie diviene automaticamente illegittimo.

L'interpretazione offerta trae, del resto, indiretto conforto anche dalla sentenza della Corte Costituzionale 17 ottobre 2000, n.. 425, che ha dichiarato l'illegittimità dell'articolo 25, comma III, del decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 342 in relazione a una delle clausole abusive poc'anzi esaminate, e cioè quella dell'anatocismo: sentenza, la cui rilevanza, in parte qua, è troppo frettolosamente sottovalutata dalle appellanti. In essa infatti si legge testualmente che la norma oggetto di scrutinio non aveva natura interpretativa - come pure era stato suggerito nel corso dei lavori parlamentari (seduta del 17 giugno 1999 della sesta commissione) - bensì efficacia validante retroattiva: come reso evidente dalla formula adottata, tipica delle norme di generale sanatoria ("sono valide ed efficaci..."). Con ciò, rendendo palese che la retroattività espressa era necessaria per salvare rapporti giuridici in essere, altrimenti infirmati, sotto il profilo dell'illiceità degli interessi composti, dalla giurisprudenza innovativa della Corte di Cassazione, negatrice di usi normativi legittimanti.

Ne riesce, dunque, riconfermata, a contrario, la naturale efficacia immediata invalidante di una pronunzia di illegittimità - o, come nella specie, di inefficacia, per vessatorietà - di clausole inerenti a rapporti di durata non ancora esauriti.

Occorre peraltro aggiungere che le appellanti attribuiscono al tribunale una statuizione di modifica delle clausole, che non ha affatto emesso. Che ha, anzi, positivamente negato, rigettando sul punto la domanda attrice; con l'esatta motivazione che l'ordine di modificare le clausole comporterebbe un'inammissibile prestazione di fare, bisognosa, oltretutto, del consenso delle singole controparti, previa valutazione di convenienza del caso concreto (cfr. sent. pagg. 54-55).

È pure infondato il motivo d'appello, comune alle tre parti, riguardante la pubblicazione della sentenza sui tre quotidiani indicati, pienamente giustificata dalla rilevanza giuridico-economica delle clausole dichiarate abusive, interessanti un pubblico vastissimo di consumatori.

La larga prevalenza dei motivi rigettati, rispetto a quelli accolti, giustifica la condanna alla rifusione delle spese di giudizio.

P.Q.M. 

- in parziale riforma dell'impugnata sentenza, rigetta la domanda svolta da Cittadinanzattiva (già Movimento Federativo Democratico) e dal Comitato Consumatori Altroconsumo in ordine alle clausole di cui all'art. 7, sesto comma, condizioni generali BPM e art. 9 delle norme Fideuram sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari; all'art. 18, comma secondo, norme BPM e Fideuram sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari; all'art. 1, comma 4 delle norme BPM relative ai contratti di negoziazione, sottoscrizione, collocamento e raccolta di ordini concernenti valori mobiliari e all'art. 12, comma primo, delle norme Fideuram sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari; al punto 2 della domanda BPM di finanziamento ipotecario (claus. n. 40); all'art. 12, secondo comma (claus. n. 52) delle norme Fideuram sulla prestazione di servizi bancari e finanziari; all'art. 15 (claus. n. 54) delle norme Fideuram sulle prestazioni di servizi bancari e finanziari; alla nota al terzo comma dell'art. 7 delle condizioni generali ABI ed. 1995;

- condanna le appellanti in solido alla rifusione delle spese processuali sostenute da Cittadinanzattiva liquidate in complessivi Euro 9.400,00 di cui Euro 785,00 per spese ed Euro 1300,00 per diritti; oltre spese generali, IVA e C.A.P.;

- condanna le appellanti in solido alla rifusione delle spese processuali sostenute dal Comitato Consumatori Altroconsumo, liquidate in complessivi Euro 9.400,00 di cui Euro 785,00 per spese ed Euro 1300,00 per diritti, oltre spese generali, IVA e C.A.P.

CONTRATTI BANCARI e cointestazione

Corte di cassazione

Sezione I civile

Sentenza 29 ottobre 2002, n. 15231

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza 25 giugno 1997 il tribunale di Ragusa condannò il Banco di Sicilia a pagare a Pin Angela la somma di lire 38.350.000, oltre interessi, costituita per lire 18.350.000 dal saldo di un libretto di deposito a risparmio e per lire 20.000.000 dall'importo di un buono fruttifero, entrambi cointestati con firma separata alla Pino e a Panebianco Antonina, quest'ultima deceduta il 9 maggio 1994.

Ritenne il tribunale che la banca depositaria non potesse rifiutare la liquidazione intera dei depositi cointestati con firma separata, in favore di uno soltanto per il caso di morte dell'altro, trattandosi di obbligazione solidale attiva, che sopravvive alla sopravvenuta incapacità di agire o alla morte di uno dei contitolari.

Propose appello la banca deducendo che la vigente legislazione e la normativa bancaria uniforme, in applicazione del principio che alla cointestazione inerisce un mandato reciproco che si estingue con la morte di uno dei cointestatari-mandanti, stabiliscono che in tale evenienza il pagamento dell'istituto bancario debba essere fatto solo per la metà delle somme e non per l'intero.

L'appellata resistette alla impugnazione, che la Corte di appello di Catania ha accolto, con sentenza 25 ottobre 1999, determinando in lire 19.175.000 oltre interessi l'obbligazione di pagamento della appellante.

Ha rilevato la corte di merito che, mentre la cointestazione determina una situazione di titolarità plurisoggettiva, regolata dalle norme che disciplinano la comunione di diritti reali sui beni, in forza delle quali nessun partecipante può estendere il suo diritto sulla cosa comune in danno degli altri, la separazione delle firme integra la facoltà di ciascun cointestatario del deposito di prelevare disgiuntamente, anche oltre i limiti delle rispettive quote, con l'obbligo corrispondente della banca di adempiere alla restituzione di quanto depositato, con effetto liberatorio nei confronti di tutti i cointestatari.

Tale regime permane però sino alla morte di uno di essi; non essendo, infatti, la solidarietà dal lato attivo mai presunta, in quanto richiede un titolo negoziale o legale, che la stabilisca - tant'è che in tema di contratti bancari solo per il conto corrente intestato a più persone l'articolo 1854 c.c. prevede la regola della solidarietà attiva e passiva per i saldi del conto - è principio generale che, in difetto di espressa previsione normativa, occorra una specifica fonte negoziale, tutte le volte che si voglia affermare la solidarietà.

Nella specie era mancata una specifica clausola che avesse tenuto conto non solo della "firma separata", ma dell'intero contesto convenzionale in cui essa fosse inserita, a nulla giovando il patto di esercizio disgiunto del potere di prelievo del deposito bancario accessorio della cointestazione. Posto, infatti, che in mancanza della clausola "a firma separata" o di quella "a firma congiunta" ciascun cointestatario del deposito potrebbe solo ritirare le somme corrispondenti alla propria quota, della quale è contitolare ai sensi dell'articolo 1101 c.c., la funzione della "firma separata" faculta i cointestatari, con effetto nei confronti della banca, partecipe dell'accordo, al prelievo disgiunto, anche oltre i limiti della quota, attraverso lo scambio reciproco della autorizzazione ad esercitare il diritto anche al di là di quei limiti, in deroga alla regola codicistica dell'articolo 1102 c.c.

Ne consegue che, corrispondendo la clausola "a firma separata" ad una pattuizione che ha ad oggetto la reciproca gestione di interessi propri della sfera giuridica di ciascun cointestatario, deve soggiacere alle regole generali dei negozi gestori, fra cui quello del mandato, che di tali negozi è la forma centrale, che sancisce la estinzione del negozio per la morte o sopravvenuta incapacità di agire di una delle parti.

Ha poi negato la corte di merito che possa trovare applicazione nella specie l'articolo 1723 c.c., secondo cui il mandato conferito anche nell'interesse del mandatario non si estingue per la morte o la sopravvenuta incapacità del mandante; posto che la cointestazione a firma separata implica una pattuizione in cui l'attribuzione dell'esercizio disgiunto della facoltà di prelievo trova la sua ragione causale nella pari facoltà che ciascun cointestatario riceve dagli altri, ognuno assume la veste di mandante e mandatario in una inscindibile unità soggettiva funzionale, sicché la morte del mandatario estingue anche il mandato in rem propriam, per il venir meno della possibilità fisica di una esecuzione da parte del soggetto in cui il mandante ha riposto la sua fiducia, sia pure in una vicenda afferente ad un interesse comune.

Ha, infine, escluso il giudice di appello l'applicabilità degli articoli 1835, 1836, 2021, 1993 c.c., richiamati dalla appellata al pari delle norme bancarie uniformi e di quelle tributarie in tema di successione mortis causa, invece invocate dalla appellante.

Ha proposto ricorso per cassazione Pino Angela con due motivi; resiste con controricorso il Banco di Sicilia.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo la ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione dell'articolo 345 c.p.c.

Premette che la corte territoriale sia andata ultra petita laddove ha rinvenuto in norme e principi generali di diritto comune il fondamento della sua statuizione, in luogo delle norme bancarie uniformi e di quelle tributarie in materia di successione mortis causa. La violazione del principio tantum devolutum quantum appellatum avrebbe comportato la lesione del diritto di difesa della ricorrente, per non essere stata posta in condizione di argomentare su temi trattati dal giudice.

Con il secondo motivo è denunziata la violazione nonché la falsa applicazione degli articoli 1101, 1102, 1854 e 1723 c.c.; deduce la ricorrente che è fuori luogo il richiamo agli articoli 1101 e 1102 c.c., che regolano la comunione dei beni e non le obbligazioni. Semmai a dovere essere applicato sarebbe l'articolo 1298 II comma c.c. la cui presunzione di uguaglianza dei creditori in solido opera tra loro e non può essere fatta valere dal debitore che è liberato dalla obbligazione con l'adempimento nei confronti di uno dei creditori.

Contesta l'applicazione della disciplina del mandato, essendo mancante nella specie la sua causa tipica - il compimento di atti giuridici di una parte per conto dell'altra - la natura delle obbligazioni e la previsione del compenso, ed invoca le norme particolari dei contratti bancari (articoli 1834 e seguenti c.c.) osservando, con riguardo al deposito bancario a risparmio con libretto nominativo destinato a più persone, che, potendo le clausole essere modificate solo con il consenso di tutti i contraenti, la banca non incorre in responsabilità adempiendo nei confronti di uno per l'intero; come per il conto corrente cointestato.

Da tali norme e solo da esse avrebbe dovuto trarsi la disciplina da applicarsi analogicamente alla specie.

Non ha pregio il primo motivo, che, prospettando come denunzia di violazione dell'articolo 345 c.p.c., si è poi esplicitato con riferimento ad una supposta violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunziato, con l'assunto che il Banco di Sicilia avrebbe fondato le sue doglianze avverso la sentenza di prime cure, invocando espressamente la prassi bancaria, siccome trasfusa nelle norme bancarie uniformi, e le disposizioni tributarie in materia di successioni mortis causa; mentre la corte etnea "si è spinta oltre i motivi di censura sottopostile dall'appellante ed ha finito per accogliere il gravame per ragioni sostanzialmente diverse da quelle sollecitate con l'appello, giustificando il suo operato officioso con un generico richiamando a norme e principi generali di diritto comune".

Va osservato a riguardo che, a fronte della doglianza mossa dalla banca appellante alla sentenza di primo grado, con cui aveva sostenuto il "contrasto di quella decisione con la vigente legislazione e con la normativa bancaria uniforme, che, ispirandosi al principio secondo cui alla cointestazione inerisce un mandato reciproco, che si estingue con la morte di uno dei cointestatori-mandanti, consentiva in tale evenienza il pagamento da parte dell'istituto depositario di metà soltanto delle dette somme, in ossequio anche alla normativa fiscale vigente" (foglio 4 della sentenza impugnata), la corte di merito è pervenuta alle conclusioni censurate, proprio sulla scorta dei generali principi codicistici e in particolare di quelle sui negozi gestori, fra cui il mandato, nei quali ha rinvenuto il potere del prelievo disgiunto, anche oltre i limiti della quota, per ciascuno dei cointestatari del liberato di deposito e del buono fruttifero.

Tanto giova a disattendere in punto di fatto il motivo del ricorso, che è peraltro infondato in diritto, dal momento che non viola il disposto dell'articolo 112 c.p.c., cui sostanzialmente si richiama la ricorrente, il giudice che, restando nell'ambito della causa pretendi e del petitum, sorregga la decisione con argomentazioni diverse da quelle addotte dalla parte (Cassazione 2572/99; 1940/98; 3100/97).

Fondato è, invece, il secondo motivo.

Contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, i quali avevano affermato che la cointestazione a firma separata obbligasse la banca - anche dopo la morte di uno dei cointestatari e in caso di opposizione da parte dei suoi eredi - alla intera liquidazione dei depositi, richiesta da uno degli aventi titolo, integrando la fattispecie una ipotesi di obbligazione solidale attiva, che sopravvive alla morte e alla sopravvenuta incapacità di agire del contitolare; la corte territoriale ha rilevato che la cointestazione dei depositi bancari esaminati esprimesse una situazione di titolarità plurisoggettiva che, in mancanza di diverse specifiche clausole pattizie, deve ritenersi regolata dalle norme che in via generale disciplinano la comunione della proprietà e degli altri diritti reali, alla cui stregua le quote dei partecipanti si presumono uguali e nessuno di essi può estendere il proprio diritto
sulla cosa comune in danno degli altri.

La firma separata, invece, integra la facoltà di ciascun cointestatario del deposito di prelevare disgiuntamente dallo stesso, anche oltre i limiti delle rispettive quote di appartenenza delle somme depositate; facoltà cui fa riscontro l'obbligo della banca depositaria di adempiere alla restituzione totale o parziale delle somme depositate, in relazione al separato esercizio del diritto di prelievo effettuato da ciascun cointestatario; con efficacia liberatoria nei confronti di tutti.

Tale situazione, però, a giudizio della corte etnea, che pure ha considerato meritare la disciplina della solidarietà attiva, ai sensi dell'articolo 1292 c.c., non permane in quei termini in caso di decesso di uno dei cointestatari: essa, infatti, rileva che non si può "obliterare il dato di partenza, costituito dalla contitolarità del deposito espressa dalla cointestazione e correlata alla regola generale, secondo cui la solidarietà dal lato attivo non è mai presunta, ma richiede un titolo che la stabilisca, dove per titolo va intesa la fonte (negoziale o legale) della solidarietà stessa e non certo la sua semplice enunciazione"; principio "confermato proprio in materia di rapporti contrattuali bancari dall'articolo 1854 c.c., che, per il caso di conto corrente intestato a più persone, con facoltà per le medesime di compiere operazioni anche separatamente, pone espressamente la regola che gli intestatari sono considerati creditori o debitori in solido dei saldi del conto". Con l'effetto che siffatta regola, con la sua limitazione alle sole operazioni bancarie in conto corrente, mentre ribadisce la necessità di un autonomo titolo, quale fondamento della solidarietà, postula d'altro canto la ricerca di una specifica fonte negoziale, tutte le volte che si sostenga la solidarietà, pur in difetto di una espressa previsione normativa.

Pertanto, rileva la sentenza impugnata, se in mancanza del patto di esercizio disgiunto del potere di prelievo, la cointestazione avrebbe trovato nelle regole generali sulla comunione la disciplina legale, la funzione di quel patto sarebbe stata, invece, "di scambiarsi reciprocamente l'autorizzazione ad esercitare il diritto, anche oltre i limiti della titolarità pro quota di ciascuno".

Se, però, il contenuto di esso non può essere modificato da uno solo dei paciscenti, "non è men vero che, trattandosi di una pattuizione avente ad oggetto la reciproca gestione di interessi propri della sfera giuridica di ciascun cointestatario, deve soggiacere alle regole generali dei negozi gestori, fra cui quella - espressamente codificata - in tema di mandato, che della categoria è la figura negoziale centrale, nonché quella più compiutamente disciplinata, che sancisce la estinzione del negozio per la morte (o per la sopravvenuta incapacità di agire) di una delle parti".

E la morte, conclude la corte di merito, "producendo la estinzione della pattuizione contenuta nella clausola a firma separata, impedisce l'ulteriore esercizio del diritto da parte dei cointestatari superstiti, oltre i limiti della loro titolarità pro quota sulle somme depositate al momento del detto evento estintivo".

Tale tesi non può in alcun modo essere condivisa, né nella premessa, né nel passaggio argomentativo che ha portato alla conclusione impugnata.

È sicuramente condivisibile, trovando puntuale riscontro negli articoli 1292 e 1294 c.c., la affermazione che nelle obbligazioni la solidarietà dal lato attivo non si presume, necessitando di un titolo negoziale o dalla espressa previsione legale. Nella specie il titolo è appalesato dalla cointestazione dei depositi bancari, congiunta alla facoltà dei contitolari di operare disgiuntamente, in tutti i movimenti attivi e passivi, sino alla estinzione del rapporto; cointestazione che esprime il patto tra costoro e l'istituto di credito, intervenuto in unico contesto e che disciplinò il rapporto sin dal suo nascere, il quale si sviluppò, come nessuno contesta che sia avvenuto, attraverso comportamenti in linea con esso e cioè con prelievi e depositi sempre compiuti con firma disgiunta e liberamente, senza, cioè, corrispondenza con le quote di pertinenza di ciascuno.

Un titolo così concepito e in tal modo osservato era idoneo a realizzare e di fatto realizzò una obbligazione solidale attiva, abilitando più creditori a chiedere l'adempimento dell'intera obbligazione, con effetto liberatorio verso tutti i creditori, una volta che fosse stato conseguito da uno solo di essi (articolo 1292 c.c.).

Ciò posto, nessun effetto sulla natura della obbligazione e sulla disciplina che ne è derivata, sia, quanto al lato attivo, in termini di abilitazione alla riscossione integrale, sia, quanto al passivo, in termini di totale liberazione, è stata in grado di produrre la morte di uno dei cointeressati, nei riguardi dei suoi aventi causa e ancor meno nei confronti dell'istituto di credito, che, essendo stato obbligato per l'intero, verso chiunque dei contitolari, prima di quell'evento, nessuna ragione ha in seguito maturato per supporre che la sua obbligazione si sia modificata.

Fondata è, pertanto, la doglianza della ricorrente, circa la falsa applicazione degli articoli 1101, 1102 e 1723 c.c.; improprio appalesandosi il richiamo della sentenza impugnata alle norme sulla comunione dei diritti reali e sul mandato, compiuto per sorreggere la costruzione giuridica di una fattispecie complessa, che, movendo dalla comunione - in considerazione della cointestazione dei depositi bancari - sarebbe evoluta verso una ipotesi di obbligazione solidale, a cagione della previsione della firma separata, con l'ulteriore inserimento di un negozio giuridico, quale il mandato, che si è ritenuto di rinvenire nella funzione pratica che con la pattuizione si era inteso raggiungere, quella cioè "di scambiarsi reciprocamente l'autorizzazione ad esercitare il diritto anche oltre i limiti della titolarità della quota di ciascuno"; ma che le parti de plano avevano inteso conseguire, in dipendenza della solidarietà attiva che il rapporto obbligatorio con l'istituto di credito aveva configurato.

Né ha pregio l'argomento che nei rapporti contrattuali bancari solo nel conto corrente cointestato gli interessati sono considerati creditori o debitori in solido dei saldi del conto, posto che, se per quel rapporto il fondamento della solidarietà attiva è nella legge, per quello in esame titolo giustificativo è il negozio che, sorto con quel carattere, non fu né poteva essere influenzato dalla morte di uno dei cointestatari, proprio perché l'abilitazione a prevalere sino all'intero costoro non ricevevano da reciproche autorizzazioni, in funzione dell'interesse proprio di chi le concedeva o comune a quello dell'autorizzato, ma dalla natura della obbligazione, che consentiva la pienezza dei diritti derivati dal rapporto, in considerazione dell'interesse esclusivo del soggetto autore dell'operazione, al di fuori di rapporto gestori, che, al contrario, suppongono interessi altrui, in tutto o in parte.

La sentenza impugnata va pertanto cassata; e poiché non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto, rispetto a quelli compiuti dal giudice di merito, la causa può essere decisa, con la condanna del Banco di Sicilia al pagamento in favore di Pino Angela delle intere somme portate dal libretto di deposito e dal buono fruttifero, con gli interessi legali dal 9 novembre 1995, data della richiesta stragiudiziale formulata dalla ricorrente all'istituto di credito (foglio 15 della sentenza impugnata).

Ricorrono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

La corte rigetta il primo motivo; accoglie il secondo; cassa la sentenza impugnata e, provvedendo nel merito, condanna il Banco di Sicilia al pagamento in favore di Pino Angela della intera somma portata dal libretto di deposito e dal buono fruttifero, con gli interessi legali dal 9 novembre 1995 al soddisfo; compensa le spese processuali.

ASSEGNO BANCARIO NON TRASFERIBILE e responsabilità della banca

Corte di cassazione

Sezione I civile

Sentenza 6 giugno 2003, n. 9103

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto 17 settembre e 16 ottobre 1990 la società Piarulli Legnami srl, con sede in Corato, esercente il commercio di legnami, convenne dinanzi al Tribunale di Trani la Banca di Bisceglie, la società Resinex Offshore srl di Iseo e Piacenza Cosimo e, premesso di avere fornito a quest'ultimo a fine maggio del 1990 una partita di legnami, per il prezzo di lire 24.517.249, pagato con un assegno di lire 28.650.000, tratto dalla società Resinex sulla agenzia di Iseo della Banca Credito Agrario Bresciano in favore del Piacenza, persona all'attrice non nota, per la quale aveva richiesto ed ottenuto dalla agenzia di Corato della Banca di Bisceglie - con cui intratteneva intensi rapporti commerciali - il "benefondi", a conferma di quello da essa ricevuto dalla trattaria, cui erano seguiti il 31.5.1990 l'accredito sul proprio conto corrente dell'assegno versato per l'incasso alla Banca di Bisceglie e il 5.6.1990 la comunicazione a quest'ultima della Agenzia di Iseo della Banca Credito Agrario Bresciano di avere pagato l'assegno; che solo dopo tale notizia essa aveva consegnato al Piacenza la merce, versandogli anche la differenza tra il prezzo e l'importo del titolo; che quindici giorni dopo la Banca di Bisceglie le aveva comunicato che l'assegno era stato restituito dalla trattarla con la motivazione che era contraffatto e che il relativo importo le era stato addebitato con valuta 2.6.1990; tutto ciò premesso, chiese che fosse dato atto che il 5.6.1990 la Banca di Bisceglie aveva regolarmente incassato l'assegno e che fosse dichiarato illegittimo l'addebito di lire 28.650.000; fosse accertato il suo credito per tale importo nei confronti del Piacenza e della società Resinex e, per l'effetto, fossero condannati in solido gli altri convenuti al pagamento di detta somma con valuta 3.6.1990.

La Resinex si costituì contestando la legittimazione attiva, perché l'assegno, contraffatto nell'importo, nel nome del prenditore e nella data di emissione, era non trasferibile e perché, comunque, nessun rapporto essa aveva avuto con il Piacenza.

La Banca di Bisceglie, incorporata nella Banca del Salento, che si costituì per essa, negò ogni responsabilità e chiese di chiamare in causa la Banca Credito Agrario Bresciano, per essere tenuta indenne in caso di soccombenza.

Quest'ultima, chiamata in giudizio, resistette deducendo di avere respinto l'assegno, perché contraffatto e perché negoziato in violazione dell'articolo 43 legge sugli assegni.

Il tribunale con sentenza 21.12.1993 accolse la domanda e dichiarò valido l'accredito della somma portata dal titolo in favore della Piarulli; dichiarò la Banca Credito Agrario Bresciano tenuta a garantire la Banca del Salento per la metà dell'esborso gravante su quest'ultima e condannò il Piacenza - che non si era costituito - e la Banca del Salento alle spese processuali, che compensò tra la Piarulli e la Resinex e tra le banche.

Rinvenne la responsabilità della Banca bresciana, nel fatto che avesse dato il "benefondi" e pagato l'assegno il 5.6.1990, girato dal Piacenza nonostante la sua intrasferibilità; della Banca del Salento, per averlo accettato in pagamento dalla Piarulli, malgrado tale clausola, per avere dato assicurazioni con il "benefondi"ed avere accreditato il titolo sul conto corrente della cliente, salvo a procedere successivamente all'addebito; e della attrice, per avere dato causa all'operazione, apponendo prima dell'incasso la clausola "per conoscenza e garanzia"; ma, poiché le banche non avevano proposto domande riconvenzionali nei suoi confronti, il rapporto di garanzia, che avrebbe potuto essere fatto valere, non era stato dedotto, sicché l'accreditamento dell'assegno doveva restare fermo e legittimo.

I convenuti costituiti proposero appello - resistito dalla Piarulli - e la Corte di Appello di Bari con sentenza 18.12.1998, accogliendo quello della Banca del Salento e respingendo gli altri, dichiarò che la Banca di Credito Agrario Bresciano dovesse tenere indenne la prima per l'intero esborso nei confronti della Piarulli; condannò il Piacenza al pagamento delle spese di primo grado in favore di quest'ultima, mentre compensò interamente tra le parti quelle dell'appello.

Ha ritenuto la corte territoriale infondata la impugnazione del Credito Agrario Bresciano, rilevando che con la comunicazione del "benefondi" - una volta ricevuta dalla Banca del Salento la richiesta di informazioni sulla legittimità e possibilità di pagamento del titolo - aveva implicitamente autorizzato tale banca a negoziare il titolo, assumendo così il rischio del pagamento; e poi pagandolo, con accreditamento alla Banca del Salento negoziatrice, una volta che era stato da essa ricevuto, aveva violato l'articolo 43 legge sull'assegno, il quale stabilisce che colui che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dal prenditore o dal banchiere giratario per l'incasso risponde del pagamento. Responsabilità che trova il suo fondamento nella mancanza delle necessarie cautele, atteso che il Credito Agrario aveva omesso di indagare sulla identità del prenditore e sulla legittimità del titolo - pur trattandosi di assegno non trasferibile, di importo cospicuo e pagato in sede diversa da quella propria e dell'emittente correntista - svolgendo opportune indagini presso il suo correntista traente.

Quanto alla clausola "per conoscenza e garanzia", apposta dalla Piarulli, ha rilevato la corte barese, dopo avere escluso la responsabilità della Banca del Salento nel pagamento - non essendo la contraffazione rilevabile ictu oculi o con i comuni mezzi di accertamento - che la società aveva agito con la massima cautela, prima incaricando la Banca del Salento di cui era cliente di accertare la legittima Provenienza e regolarità dell'assegno, ottenendo dalla trattaria il "benefondi", poi aspettando che la Banca del Salento le accreditasse l'assegno, prima di dare esecuzione alla vendita del legname e consegnare la merce al Piacenza; sicché la clausola predetta costituiva una limitata assunzione di responsabilità, circa la identità del Piacenza, e non una garanzia fideiussoria del pagamento a lui.

Ha proposto ricorso per cassazione con quattro motivi il Banco di Brescia San Paolo Cab spa , del

Gruppo Bancario Banca Lombarda, successore del Credito Agrario Bresciano, notificato alla Banca del Salento, alla Piarulli Legnami e al fallimento della società Resinex, intanto sopravvenuto.

Hanno resistito con controricorso la società Piarulli - che ha anche depositato memoria - e la Banca del Salento - Credito Popolare Salentino, che ha proposto ricorso incidentale condizionato con un solo motivo, illustrato da memoria, nei confronti della Piarulli, la quale ha infine resistito a tale mezzo con controricorso, e del Banco di Brescia San Paolo.

Questa Corte all'udienza de118.5.2002 ha disposto la integrazione del contraddittorio nei confronti di Piacenza Cosimo - con riguardo ad entrambi i ricorsi e della società Resinex con riguardo all'incidentale.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo il Banco di Brescia San Paolo denunzia la violazione e falsa applicazione dell'articolo 43 regio decreto 1736/33, in particolare l'errore della corte di merito di aver ritenuto, in applicazione dell'articolo 1992 c.c., esente da responsabilità la Banca del Salento, per avere pagato il titolo non trasferibile senza dolo o colpa grave nella identificazione del prenditore e responsabile esclusiva la trattaria, mentre l'articolo 43 cpv citato la responsabilità considera anche se manchi la colpa.

Con il secondo motivo sono denunziate la erroneità e contraddittorietà della motivazione e della interpretazione della clausola "per conoscenza e garanzia".

Osserva il ricorrente che essa non possa essere interpretata nel senso limitativo di conoscenza e garanzia circa la identità di Piacenza Cosimo, ma di assunzione di responsabilità nei confronti delle due banche; e ciò in quanto la prestazione era stata eseguita in favore di chi non era legittimato ad ottenerla, per il fatto che la somma era stata versata a persona diversa dal beneficiario e non inserita nella circolazione del titolo.

Pertanto, costituendo la clausola una vera e propria girata vietata, la Banca del Salento avrebbe dovuto essere ritenuta responsabile del pagamento alla Piarulli e questa responsabile nei confronti di due istituti di credito, tanto da comportare il rigetto della sua domanda.

Con il terzo motivo il ricorrente denunzia la contraddittoria ed erronea applicazione dell'articolo 1829 c.c., assumendo che il "benefondi", contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, non è autorizzazione a negoziare il titolo, ma mera informazione, priva del carattere della definitività, sulla esistenza di fondi sul conto del correntista.

Con il quarto motivo, infine, il ricorrente lamenta la insufficiente e contraddittoria motivazione sul presunto pagamento dell'assegno da parte sua. Esso, infatti, non aveva mai provveduto all'effettivo pagamento, tant'è che l'assegno era stato immediatamente restituito impagato alla Banca del Salento, con la dizione "titolo contraffatto".

Con il ricorso incidentale condizionato la Banca del Salento - Credito Popolare Salentino denunzia la omessa motivazione e la mancata applicazione dell'articolo 1856 c.c. Rileva di avere con l'atto di appello prospettato che nell'ambito del rapporto di conto corrente si era realizzata la ipotesi di esecuzione di incarico per conto del correntista, prevista dall'articolo 1856 c.c., con l'accredito dell'importo del titolo rimesso per l'incasso, secondo le norme bancarie uniformi; sicché l'operazione di addebito trovava origine nelle clausole contrattuali e nella normativa in vigore.

Tali deduzioni, che non erano state considerate dalla corte territoriale, a fronte di altre argomentazioni, che avevano portato al suo esonero da responsabilità, la ricorrente incidentale ripropone al fine del rigetto della domanda attrice.

Del gravame la società Piarulli ha eccepito la inammissibilità sia perché la pretesa inter partes era stata transatta, sia perché il mezzo di gravame era stato proposto oltre l'anno e 46 gg. dalla pubblicazione della sentenza impugnata e nei confronti di parte diversa dalla ricorrente principale - senza che fossero sussistite le ipotesi di cause inscindibili - in funzione adesiva rispetto al ricorso principale, tanto da non consentire la proposizione tardiva.

Dei ricorsi va disposta la riunione, ai sensi dell'articolo 335 c.p.c.

Il ricorso principale - del quale senza ragione la Banca del Salento ha eccepito la inammissibilità, per difetto di autosufficienza, in ordine alla specificità dei motivi, che risultano, invece, chiaramente esposti, sia con riguardo ai capi e punti della sentenza impugnata, sia con riguardo alle argomentazioni poste a sostegno della censura - si sviluppa su fronti doversi, giacché, mentre il primo motivo è rivolto al capo della decisione, che ha ritenuto esente da responsabilità l'istituto di credito negoziatore, il secondo addebita alla corte di merito di non avere apprezzato adeguatamente la rilevanza della clausola "per conoscenza e garanzia" apposta sul titolo all'atto della negoziazione, che, al contrario di quanto ritenuto dalla decisione impugnata, aveva esposto a responsabilità quella banca, per avere illegittimamente pagato in forza di una girata contra legem, oltre allo stesso attore, cui il titolo era stato accreditato e che, sottoscrivendola, aveva assunto ogni rischio sulla corrispondenza del prenditore apparente con il beneficiario effettivo del titolo, si da privare di giuridico fondamento la sua domanda. Con il terzo e il quarto il ricorrente contesta il giudizio di responsabilità nei propri confronti, negando, da un lato, che "benefondi" abbia avuto rilevanza causale nell'evento dannoso e dall'altro che si sia realizzata la successiva condotta, di avere cioè provveduto al pagamento effettivo dell'assegno, da cui la banca negoziatrice aveva tratto argomento per l'accredito dell'importo alla società Piarulli.

Ritiene il collegio che l'ordine di trattazione delle questioni proposte debba essere invertito, prospettandosi in primo luogo necessaria la verifica dei profili di responsabilità della Banca ricorrente, nei termini individuati dalla sentenza impugnata e sottoposti a critica; quindi, quella della responsabilità concorrente della società attrice e dell'altro istituto di credito; ed infine, con l'esame del primo motivo ed in parte ancora del secondo, la valutazione della condotta di quest'ultimo, in relazione al disposto dell'articolo 43 legge assegno, di cui il ricorrente lamenta la violazione.

Ciò premesso, fondata appare la doglianza che attiene al "benefondi" (terzo motivo), dalla corte di merito giudicato elemento di responsabilità, per il fatto che la trattaria, così riscontrando la richiesta della banca negoziatrice, che la aveva interpellata per soddisfare la sollecitazione del cliente Piarulli - che l'assegno aveva ricevuto dallo sconosciuto Piacenza Cosimo - avesse assunto "il rischio di eventuale irregolarità o illegittimità" dell'operazione.

Il "benefondi", che le banche comunicano tra loro, ha la chiara funzione - come il termine stesso esprime e in difetto di specifici patti aggiuntivi tra i soggetti fra cui viene scambiato - di assicurare la esistenza, nel momento in cui l'informazione è resa, di fondi presso la trattaria, congrui a coprire l'importo del titolo, emesso su quell'istituto, anche se in occasione della successiva sua negoziazione resta ferma la presunzione "salvo incasso" della avvenuta inclusione nel conto del credito corrispondente, giusta disposto dell'articolo 1829 c.c.

L'affermazione della corte di merito che esso svolga ed abbia svolto anche la funzione di "autorizzazione... a negoziare il titolo, con conseguente assunzione di ogni rischio circa il pagamento" è, di per sé, in astratto errata ed è in concreto apodittica, ove, nella specie, si sia ritenuto che quella portata abbia specificamente assunto, in difetto di esplicita indicazione delle circostanze che a quella comunicazione avessero assegnato anche il ruolo, da un lato (come la corte territoriale rileva), di "implicita autorizzazione alla negoziazione del titolo" e dall'altro di "conseguente assunzione di ogni rischio circa il pagamento", in eccedenza e difformità rispetto a quanto il citato articolo 1829 stabilisce.

Sicché non è dalla circostanza che la successiva negoziazione sia stata preceduta dal "benefondi" che la società Piarulli possa aver tratto fondamento alla stabilità dell' accredito sul suo conto e sostegno alla pretesa nei confronti della Banca del Salento - convenuta in giudizio insieme alla traente società Resinex Off-shore e al falso prenditore Piacenza Cosimo - intesa a far dichiarare illegittimo l'addebito della somma prima accreditata; né possa da essa desumere la banca negoziatrice titolo giuridico alla garanzia nei confronti della trattaria.

Diverse sono le conclusioni in ordine alla successiva condotta del Credito Agrario Bresciano.

Al riguardo, la corte di merito ha rilevato che, ritenuto l'assegno, già accreditato dalla negoziatrice, quella banca lo ha regolarmente pagato a sua volta come risulta univocamente dal timbro apposto sul titolo "pagato" 5.6.1990 - pur trattandosi di assegno non trasferibile e risultato pagato a persona diversa dal prenditore originario (formalmente indicato nel nome di Piacenza Cosimo) a seguito di girata fatta alla Piarulli e non alla banca, in violazione dell'articolo 43 regio decreto 1736/33, secondo cui l'assegno con una clausola siffatta può essere pagato solo ad un banchiere per l'incasso e secondo cui chi lo paga a persona diversa dal prenditore o dal banchiere giratario per l'incasso risponde del pagamento.

Ed ha quel giudice opposto alla difesa dell'istituto trattario che la apposizione del timbro era avvenuta, senza che si fosse provveduto al reale accreditamento in favore della Banca del Salento, in quanto durante la "lavorazione" era stata accertata la falsità dell'assegno che rispetto a quanto già avvenuto "le conseguenti operazioni di contabilità all'interno della organizzazione bancaria non sono rilevanti e il titolo può ritenersi pagato nel momento in cui viene accettato e, ritenuto regolare, si dà atto del pagamento con l'atto formale di apposizione del timbro pagato sul titolo, incamerandolo, costituendo tali formalità, all'esterno, sicura prova dell'avvenuto reale pagamento".

Ha poi rilevato - posto che, per stabilire se banchiere, in sede di pagamento dell'assegno non trasferibile ad un possessore diverso dal legittimo prenditore, possa andare esente da responsabilità, sia necessario accertare se egli abbia adottato la dovuta diligenza nella identificazione del possessore del titolo e valutare le modalità di detta identificazione "in relazione agli accorgimenti e alle cautele suggerite dal luogo e dal tempo dell'adempimento, dall'importo del titolo, dalla natura dei documenti esibiti dal prenditore e da ogni altra circostanza del caso" - che il Credito Agrario Bresciano nessuna cautela e diligenza aveva adottato e che, pur trattandosi di assegno non trasferibile, pagato a persona diversa dal prenditore, nessuna indagine prima del pagamento avesse espletato circa la di lui identificazione e in ordine alla legittimità del titolo, sebbene l'assegno fosse di cospicuo importo e fosse stato pagato in sede diversa da quella propria e dell'emittente correntista.

Ha, così, concluso che il divieto di cui all'articolo 43 dovesse esplicare nei confronti della trattaria piena efficacia, con conseguente responsabilità per l'incauto pagamento, ancor più per il fatto che prima del pagamento nessuna indagine tempestiva. era stata espletata presso il suo correntista emittente, circa l'origine e la legittimità del titolo, pur avendo dovuto avere delle perplessità a riguardo, a causa del pagamento a persona diversa dall'intestatario e pur trattandosi di assegno intrasferibile.

Con il quarto motivo il Banco di Brescia San Paolo Cab muove alla sentenza impugnata l'addebito di avere motivato in modo insufficiente e contraddittorio in ordine al pagamento dell'assegno da parte sua, deducendo che essa non aveva "mai provveduto ad alcun reale ed effettivo pagamento, risultando altresì documentalmente che l'assegno è stato immediatamente restituito impagato alla Banca del Salento con la dizione e motivazione titolo contraffatto".

Ma la doglianza è priva di fondamento ed è persino inammissibile, laddove non coglie, e dunque non sottopone a censura.la vera portata della statuizione, che non ha tanto considerato se le operazioni poste in essere fossero state idonee al pagamento, in quanto estintive delle ragioni di credito della Piarulli e liberatorie della posizione della banca negoziatrice - ché, come lo stesso ricorrente rileva, ciò avrebbe eliminato in radice la controversia, lasciando semmai margini perché ne insorgesse una diversa fra trattaria e traente - quanto la circostanza di avere dato atto del pagamento, come la timbratura nel modo che si è detto aveva rivelato, così rassicurando la negoziatrice del buon esito della operazione, tanto da attivare la fase ulteriore rimasta sino a quel momento sospesa, della conferma dell'accredito dell'assegno, resa nota alla propria cliente Piarulli, che, a sua volta, acquisita quella consapevolezza il 5.6.1990, procedette il giorno successivo alla consegna della merce al Piacenza.

Tali circostanze di fatto esposte nella narrativa della sentenza impugnata e ribadite negli atti difensivi della società Piarulli - f . 8 del controricorso al ricorso principale e f. 12 della memoria difensiva ex articolo 378 c.p.c., in cui si afferma che dell'avvenuto pagamento la Banca bresciana aveva dato notizia alla Banca del Salento, la quale, poi, lo aveva riferito al proprio cliente - non sono state minimamente contestate, nemmeno in questa sede, dal momento che l'istituto ricorrente limita la propria difesa alla portata di quella annotazione a timbro sul retro dell'assegno, omettendo di considerare che ad avere determinato gli eventi successivi prima dell' accertamento della contraffazione, compiuto ben 15 giorni dopo e solo dopo la denunzia della emittente, era stata la conoscenza che banca negoziatrice e terzo avevano avuto di quella formalità, costituente, come la sentenza impugnata bene ha evidenziato, "all'esterno sicura prova dell'avvenuto reale pagamento".

Il fatto che il motivo di ricorso sia circoscritto esclusivamente a tale profilo dispensa da ulteriori valutazioni sulla illegittimità - presupposta - della condotta omissiva della banca trattaria, in ordine alla quale la sentenza impugnata ha ampiamente motivato e sulla quale è mancata qualunque censura.

Quanto alla doglianza, oggetto del secondo motivo, che afferisce alla clausola "per conoscenza e garanzia", l'addebito di contraddittorietà ed erroneità della motivazione e di erroneità della interpretazione è privo di consistenza.

La sentenza impugnata ha ritenuto che la clausola riferita alla girata dell'apparente prenditore non avesse altro significato che quello letterale e che, pertanto, equivalesse alla attestazione della Piarulli di conoscere il Piacenza e di garantirne la identità, si da non comportare assunzione di garanzia circa la sua solvibilità e di responsabilità nei confronti della banca negoziatrice e di quella trattaria, per il case di mancato buon fine dell'assegno La interpretazione non merita le censure proposte, non risultando contraria ai canoni ermeneutici generali, di cui manca una specifica indicazione - con i quali, invece, non risulta conforme affatto quella proposta - la motivazione offerta si appalesa adeguata sul piano logico e giuridico.

Vero è che, in luogo di costituire una semplice identificazione del prenditore, che avrebbe esposto il soggetto che l'attestava, la clausola assunse, ex post, la valenza di una girata, in quanto il titolo non fu pagato al Piacenza - o a lui accreditato - sotto la garanzia della sua identità che la Piarulli aveva prestato, ma fu, in modo anomalo, accreditato a quest'ultima, trasformando di fatto quella attestazione in girata e consentendo al titolo non trasferibile una altrettanto anomala circolazione.

Condotta questa che, però, non è addebitabile alla società Piarulli, la quale si limitò a quella identificazione e quella identificazione correttamente compi posto che i fatti successivi hanno dimostrato essere stata veritiera - e che intese legittimamente conseguire il risultato economico delle liquidità del titolo negoziato; ma alla banca negoziatrice, che trasformò quella operazione in girata vietata, non volendo pagare l'assegno al Piacenza, prima di avere avuto le conferme dalla trattaria, restando così responsabile, come lo sarebbe stata in quest'ultimo caso, del pagamento "a persona diversa dal prenditore", secondo la comminatoria dell'articolo 43 cpv legge assegno.

La censura che il Banco di Brescia San Paolo Cab, successore del Credito Agrario Bresciano, propone a riguardo con il secondo motivo, integrata dai rilievi dedotti con il primo, merita, dunque, di essere accolta, per ciò che attiene alla Banca del Salento - Credito Popolare Salentino, non essendo condivisibile l'assunto della sentenza impugnata che nel comportamento dell'istituto di credito non sia ravvisabile "nessuna negligenza e forma di responsabilità".

A fronte di una fattispecie, come quella in esame, non conta prendere posizione sulla natura della clausola di non trasferIbilità in funzione dell'area dei soggetti che essa tutela, non essendo in discussione omissioni connesse alla mancata rilevazione della contraffazione, per la quale cono stati prima identificati gli elementi di responsabilità della trattaria.

È, infatti, estranea al tema controverso la costruzione di una responsabilità senza colpa, alla quale fa richiamo il ricorrente principale (Cassazione, 1098/99, in contrasto con un precedente indirizzo ultratrentennale), che si è ritenuto di rinvenire, in deroga al generale principio che è liberatorio il pagamento fatto in buona fede al creditore apparente (articolo 1189 c.c.), nella speciale disciplina dell'adempimento introdotta dall'articolo 43 legge sugli assegni, la cui ratio è di tutelare il prenditore, oltreché l'autore della clausola, contro il rischio di smarrimento, distruzione e sottrazione "essendo in tale senso intesa la funzione pratica della clausola "non trasferibile", nella comune opinione di chi la utilizza e così registrata anche nel lavori preparatori del decreto legge 2283/23, che introdusse la clausola stessa nel nostro ordinamento con l'articolo 5 e stabilì che l'assegno non trasferibile non potesse essere pagato che alla persona che lo ha ricevuto" (così Cassazione citata 1098/99).

Se il disposto dell'articolo 43 comma 1 - che fa divieto di pagare l'assegno Nt a persona diversa dal prenditore e a lui di girarlo, se non ad un banchiere per l'incasso; con la ulteriore specificazione che le girate apposte nonostante il divieto si hanno per non scritte" - esprime la sua valenza in termini generali, nel senso che in ogni caso è nulla, perché contra legem, la girata successiva alla clausola, non sembra tuttavia, esservi dubbio che, in riferimento al secondo comma dell'articolo 43 e alla sua portata espansiva, in termini di responsabilità del solvens, soggetti tutelati siano emittente e prenditore e che un problema di buona fede di chi adempie, anche in tale fattispecie, abbia ragione di essere posto solo con riguardo ad un ipotetico conflitto tra banca trattaria e banca negoziatrice e tra entrambe ed uno dei soggetti tutelati dall'articolo 43 cpv, il quale, stabilendo che colui che paga un assegno non trasferibile risponde del pagamento, lascia supporre la persistenza all'anomalo pagamento del rapporto cartolare nei termini e tra i soggetti preesistenti.

Pertanto, se alla fattispecie del pagamento, considerata dalla citata norma deve ritenersi estranea la condotta posta in essere dalla banca negoziatrice, non identificandosi essa con un pagamento indebito, perché eseguito a soggetto diverso da colui il cui interesse la norma protegge, avendo il comportamento della Banca del Salento realizzato, piuttosto, la violazione del primo comma dell'articolo 43, in danno di persona, peraltro, non legittimata alla riscossione, ma a ciò abilitata per fatto dell'istituto di credito - che aveva, ad una clausola indifferente ai fini della circolazione, quale quella della "conoscenza e garanzia", attribuito la valenza di trasferire credito e legittimazione alla sua esazione - la fonte della responsabilità è di natura contrattuale, inerendo al rapporto di mandato tra la Piarulli e la Banca, di cui la prima era cliente (l'incarico all'incasso fu della Piarulli e non dell'apparente prenditore), e il titolo è la colpa, mentre la condotta illegittima risulta essere quella contraria al disposto dell'articolo 43 primo comma che, vietando la girata dopo la clausola di cui si tratta, addebita a chi l'abbia realizzata l'obbligo del risarcimento del danno.

E la colpa della banca negoziatrice, posti così i termini della questione, va rinvenuta nel fatto di ave re posto in essere, nella esecuzione dell'incarico di incassare l'assegno, una attività in violazione delle norme sulla circolazione del titolo, pur nella consapevolezza che la mandante non fosse abilitata alla riscossione, e nell'avere accreditato l'importo del titolo, omettendo tutti gli accertamenti necessari alla verifica del suo buon esito, oltreché in termini di copertura, cui potevano avere giovato il preventivo "benefondi", ottenuto con l'interpello della trattaria, e soprattutto il successivo riscontro positivo di solvibilitá della traente, anch'esso attraverso la comunicazione del "pagato" di quella banca, anche in termini di assenza di anomalie nella circolazione, che, vanificando il pagamento, ove fossero emerse, avrebbero esposto, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 43 cpv legge sugli assegni, come poi esposero, la società mandante alla perdita di quelle risorse; e ciò dopo averla determinata, attraverso la rassicurazione che l'operazione aveva conseguito il suo effetto, a consegnare le merci, oggetto della vendita, all'apparente prenditore del titolo, la cui esecuzione era stata sospesa proprio in attesa delle verifiche che la banca negoziatrice avrebbe dovuto compiere; verifiche puntuali e diligenti, che ancora più si imponevano - sebbene vi fosse stato l'invio del pagato" da parte della trattaria (Cassazione 12425/00, in motivazione), a cagione della clausola di intrasferibilità e della emissione dell'assegno da soggetto e in favore di soggetto non conosciuti ed estranei all'ambiente in cui l'operazione si era realizzata e in considerazione delle particolari esperienze e professionalità di una impresa bancaria, che avrebbe dovuto renderla ancor più avveduta, per gli affidamenti che, in ragione della sua qualità, il cliente aveva in lei riposto.

Il ricorso va dunque accolto, con rinvio, avuto riguardo al quarto, al secondo, - limitatamente alla parte che attiene alla responsabilità della banca negoziatrice - e al primo motivo, in ordine al quale il giudice di rinvio dovrà attenersi al principio di diritto così formulato: "la girata per l'incasso di un assegno non trasferibile ad un banchiere diverso dal trattario, identificata nella clausola per conoscenza e garanzia, apposta dal proprio cliente dopo che il titolo è stato girato dal prenditore apparente, è illegittima, perché viola l'articolo 43 primo comma legge sugli assegni ed obbliga la banca negoziatrice, nella esecuzione del mandato conferito, alla osservanza dei doveri di diligenza e cautela in ordine alla verifica della correttezza e regolarità della emissione e circolazione del titolo pervenutole, la cui violazione determina responsabilità risarcitoria, congiuntamente a quella della banca trattaria, la cui comparazione ha rilievo in sede di graduazione delle incidenze causali di ciascuna nella produzione dell'evento".

Del ricorso incidentale della Banca del Salento Credito Popolare Salentino, va, infine, dichiarata la inammissibilità, per non essere stata eseguita la ordinanza 8.5.2002 di questa Corte, che aveva disposto la integrazione del contraddittorio nei confronti di Piacenza Cosimo e della società Resinex.

Il giudice di rinvio, che va identificato nella Corte di Appello di Bari, altra sezione, provvederà anche alle spese del giudice di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; accoglie per quanto di ragione il ricorso principale; dichiara inammissibile il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di Appello di Bari anche per le spese del giudizio di cassazione.

CONTRATTI CON I CONSUMATORI: evidenza grafica dell'informazione

Corte di cassazione

Sezione III civile

Sentenza 3 ottobre 2003, n. 14762

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione del 16 giugno 1995 Ruberto Dante, nella veste di contraente consumatore, avendo sottoscritto una nota d'ordine per un corso di informatica, nell'interesse del figlio Rocco, conveniva dinanzi al giudice di pace di Trifase l'istituto professionale Gabriele D'Annunzio srl e chiedeva l'accertamento dello scioglimento del contratto, avendo inviato tempestivo recesso (in data 16 maggio 1994 prima della esecuzione del contratto, stipulato il 2 maggio 1994).

L'istituto si costituiva contestando la tempestività del recesso, oltre il termine breve di sette giorni, e spiegava domanda riconvenzionale per l'adempimento del contratto.

Il giudice di pace, con sentenza del 4 aprile 1996, rigettava la domanda attrice, dichiarando inammissibile la riconvenzionale e compensando le spese di lite.

La decisione era appellata dal consumatore che ne chiedeva la riforma deducendo:

a) la invalidità della clausola di recesso inserita nella nota d'ordine in violazione dei requisiti i forma previsti dall'articolo 5 secondo comma del decreto legislativo 50/1992;

b) la tempestività del recesso, considerato il maggior termine di cui al successivo articolo 6 del decreto legislativo citato, ovvero in relazione alla regola generale dell'articolo 1373 c.c. Resisteva la controparte chiedendo il rigetto del gravame.

Con sentenza depositata il giorno 11 gennaio 2002 il Tribunale di Lecce, quale giudice dell'appello, rigettava l'appello e compensava tra le parti le spese del grado.

Contro la decisione ricorre il Ruberto deducendo due motivi di censura illustrati da memoria. Non ha svolto difese l'istituto, pur ritualmente citato.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso merita accoglimento in ordine ai dedotti motivi, che vengono in esame congiunto per la intrinseca connessione.

Nel primo motivo si deduce l'error in iudicando e la violazione dei criteri di interpretazione dell'articolo 5 comma secondo del decreto legislativo 50/1992, sul rilievo che detta norma, di attuazione della corrispondente direttiva europea, prescrive inderogabilmente i due requisiti di forma che devono evidenziare la informazione preventiva sulla importanza del diritto di recesso del consumatore, come parte debole. Requisiti che attengono alla autonoma evidenziazione della clausola rispetto a tutte le altre contrattuali ed al carattere grafico e compositivo che non deve creare un nascondimento od una sottovalutazione di tale clausola.

Nel secondo motivo si deduce l'error in iudicando sulla ritenuta intempestività della dichiarazione di recesso: la tesi è che la clausola era nulla od invalida ai sensi dell'articolo 5 del decreto legislativo citato, e sulla base del successivo articolo 6 il consumatore poteva far valere il recesso nel maggior termine di 60 giorni dalla stipula del contratto; ulteriore argomento era fatto con riguardo alla disciplina generale codicistica, in tema di recesso unilaterale, che poteva trovare applicazione nel caso di specie, posto che l'articolo 6 della norma speciale riguardava la situazione di una clausola di recesso determinante una informazione incompleta od errata.

Così riassunti i motivi, deve considerarsi la sintetica motivazione del giudice del riesame (ff 6 della motivazione) là dove esamina la clausola, pur mescolata tra altre quattordici ed in tredicesima posizione, considerando unicamente la uniformità dei caratteri grafici come indice di non nascondimento e trascurando totalmente il requisito dell'autonomia. Tale interpretazione, apodittica, non appare coerente con lo spirito della legge italiana che deve necessariamente conformarsi alla superiore direttiva europea, la quale, ancor prima della sua ricezione legislativa, scaduto il termine per l'attuazione, costitutiva una fonte del diritto rilevante nell'ordinamento giuridico italiano (cfr. Cassazione 2369/96, 10429/01).

Ed invero la direttiva del Consiglio Cee 577/85, in materia di contratti negoziati fuori dai locali commerciali, all'articolo 4 (trasfuso nell'articolo 5 del decreto legislativo in esame) prevede che il commerciante debba informare il consumatore del suo fondamentale diritto al recesso, consegnando detta informazione scritta al momento della stipulazione del contratto, così prevedendo il carattere preventivo della informazione o in altri termini, ora più correnti nella prassi, il carattere del consenso informato sull'esercizio del diritto fondamentale di recesso. Tale puntualizzazione è stata colta dalla migliore dottrina.

Il legislatore italiano, nel trasfondere il principio della direttiva nella norma nazionale (articolo 5 comma secondo) non ne attenua il rigore, prevedendo l'inserzione della clausola di recesso nel contesto delle altre clausole del contratto, proprio perché considera due requisiti essenziali di forma, con norma inderogabile ed imperativa perché attiene all'ordine pubblico dei rapporti economici nelle negoziazioni tra una parte debole (il consumatore) e la parte commercialmente forte (il commerciante o l'imprenditore). Il primo requisito attiene alla autonomia della clausola di recesso che deve restare separata dalle altre clausole, per rendere chiara, trasparente ed immediata la informazione. Non è allora ammissibile che la clausola sia inserita in un contesto uniforme di clausole di apparente pari rilevanza, ed inserite secondo una sequenza numerata, come è nella nota d'ordine in esame. Il secondo requisito attiene alla evidenza grafica della informazione, che deve avere caratteri grafici eguali o superiori a quelli degli altri elementi indicati nel documento.

Nel caso di specie il secondo requisito risultata osservato, ma non il primo: e pertanto l'interpretazione data dai giudici del riesame si risolve in una falsa applicazione della norma imperativa, anche in violazione dei criteri ermeneutici di cui all'articolo 12 delle preleggi, trattandosi di interpretazione contra legem, contro la ratio legis che è diretta a privilegiare la tutela contrattuale del consumatore.

Resta allora da esaminare il secondo quesito, che riguarda il maggior termine concesso dal secondo comma dell'articolo 6 in relazione ad una informazione incompleta od errata, ovvero l'applicazione dei criteri generali in tema di recesso unilaterale di cui al citato articolo 1373 c.c.

Questa valutazione attiene ad una valutazione fattuale che dovrà esaminare il giudice del rinvio, poiché attiene ad una quaestio voluntatis.

In sede di coordinamento sistematico tra le discipline occorre considerare che la informazione è incompleta, quando manca la esatta indicazione di tutte le circostanze che giustificano il recesso e la natura dei suoi termini di ricezione o di spedizione o di semplice comunicazione: la informazione è scorretta od errata quando, pur nella completezza, mancano i requisiti di forma, appena detti, che ne impediscano la immediata e preventiva rilevanza, ancor prima di sottoscrivere il contratto o al tempo stesso della sua sottoscrizione.

La regola generale codificata presuppone invece che il contratto non rechi alcuna informazione di recesso, o la rechi contra legem, in deroga alle prescrizioni imperative. Si tratta dunque di ipotesi che possono verificarsi raramente, perché evidenziano una mala fede contrattuale e la consapevole violazione o frode alla legge.

Con queste puntualizzazioni il ricorso merita accoglimento, consegue la cassazione con rinvio, anche per le spese di questo giudizio di cassazione, al Tribunale di Lecce, che si atterrà ai principi di diritto come sopra enunciati.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa e rinvia, anche per le spese di questo giudizio di cassazione, al Tribunale di Lecce.

Assicurazioni ed illiceità di intese anticoncorrenziali

Giudice di Pace di Lecce, 8 ottobre 2003 (motivazione)

Si premette che la presente causa, in considerazione della recente modifica legislativa che ha coinvolto il secondo comma dell’art. 113 c.p.c deve essere decisa secondo diritto e non secondo equità. Sotto questo profilo, il giudicante ha ritenuto rilevante accogliere la richiesta di C.T.U. per determinare l’eventuale illegittimo incremento del premio alla luce del provvedimento dell’AGCM. L’eccezione d’incompetenza funzionale del giudice di pace, va rigettata perché la legge n.287/90 è nata per regolare esclusivamente i rapporti di concorrenza e le controversie tra le imprese, e solo in questo caso le relative azioni di nullità e risarcimento devono essere promosse dalle imprese, lese dalla violazione di dette disposizioni, dinanzi alla competente Corte d’Appello, nei confronti delle imprese che hanno commesso l’ infrazione, ai sensi dell’art. 33 della predetta legge. Inoltre la Legge 281/98 attribuisce la competenza al Giudice ordinario per le azioni di risarcimento dei danni da fatto illecito a danno del singolo consumatore. Infine la qualificazione della domanda attorea, non può che essere considerata di tipo risarcitorio, restitutorio, con conseguente riferimento alla competenza del Giudice ordinario civile ( Cass. 09.12.2002). L’eccezione di prescrizione annuale del diritto va anch’essa rigettata, poiché la domanda attorea è fondata sul diritto di risarcimento da fatto illecito ex art.2043, e non si applica certamente la prescrizione breve in materia di assicurazioni ex art.2952 c.c., bensì quella quinquennale ex art. 2947 cc.
Nel merito
E’ certo che il comportamento posto in essere dalle società assicuratrici (compresa l’odierna convenuta) è stata ritenuto illecito in quanto lesivo della concorrenza. Tale intesa ha dato luogo ad una violazione dei principi fondamentali dell’ordinamento nazionale – art. 41 della Costituzione -, nonché dell’ordinamento sovranazionale – artt. 85 e 86 del Trattato Istitutivo della Comunità Economica Europea -, inoltre dell’art. 1 n.2 lett. e L. 30.07.98 n. 281, infine degli artt. 1175 e seguenti c.c..
Inoltre, è stato accertato dal provvedimento dell’Autorità Garante, che l’intesa illecita tra le società assicuratrici ha determinato una lievitazione ingiustificata dei premi delle polizze R.C.A. e che tale lievitazione è stata quantificata in maniera precisa e puntuale dal C.T.U. L’attrice ha provato, producendo tutte le copie delle quietanze di pagamento, di avere effettuato pagamenti in più rispetto a quanto avrebbe dovuto, se non fosse stato attuato dalla convenuta l’accordo ritenuto illecito dall’Autorità Garante.
Il Consiglio di Stato ha accertato l’esistenza dell’ intesa fra tutte le 39 compagnie di assicurazioni, confermando l’ordine rivolto alle suddette compagnie di cessare immediatamente dall’attuazione e continuazione delle infrazioni accertate, astenendosi da ogni intesa analoga a quella accertata.
L’Autorità Garante ha accertato, quindi, che le 39 imprese, tra cui l’odierna convenuta che fin dal 1995 (anno in cui vi è stato la liberalizzazione delle tariffe) hanno commesso l’illecito de quo. Il danno agli assicurati, compreso l’attrice, si è consumato con la sottoscrizione dei singoli contratti consistente nella differenza tra la somma pagata ed il prezzo dello stesso prodotto senza l’alterazione derivate dall’accordo. E’ evidente che la compagnia convenuta, aderendo al Cartello, alterando il gioco della concorrenza ha determinato un aumento di circa il 20% dei costi totali dei premi assicurativi incassati dall’impresa, procurando alla stessa un ingiusto profitto, e per l’effetto arrecando all’attrice un ingiusto danno, così come di seguito rideterminato, essendo la stessa stata costretta ad accedere al mercato, poiché la polizza R.C.A. è obbligatoria per legge. Ne deriva alla luce di quanto sopra il diritto dell’attrice al risarcimento del danno da atto illecito ai sensi dell’art. 2043 c.c.. In ordine al “quantum” l’indagine contabile svolta dal perito d’Ufficio è stata puntuale e precisa, infatti, tenendo presente la composizione tariffaria relativa ai rischi derivanti dalla circolazione stradale, attraverso il meccanismo di experience-rating si è determinata la tariffa da applicare, poi si è sviluppato il premio dovuto applicando i coefficienti di bonus/malus, quindi si è quantificato l’onere aggiuntivo erogato dall’assicurato alla compagnia di assicurazioni. La somma complessiva che spetta,quindi, all’attrice, per il titolo dedotto in giudizio,è di € 260,72, calcolata al netto delle variazioni del premio nonché al netto di interessi perché non richiesti nell’atto di citazione.

GARANZIE BANCARIE: il pegno rotativo

Corte di cassazione

Sezione I civile

Sentenza 11 novembre 2003, n. 16914

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con sentenza in data 29 maggio 1993 fu dichiarato il fallimento della società Alimenta srl. Con atto notificato il 23 febbraio 1995 la curatela fallimentare convenne in giudizio davanti al Tribunale di Rovigo la Banca del Monte di Rovigo spa, esponendo:

- che il 2 gennaio 1992 la società Alimenta aveva costituito in pegno il certificato di deposito 635P di lire 100.00.000, emesso nella stessa data dalla Banca del Monte di Rovigo, con scadenza 3 gennaio 1993, a garanzia di un'apertura di credito a tempo indeterminato con disponibilità fino a lire 200.000.000, già posta in essere con l'istituto di credito, relativamente al c/c 5904503;

- che l'utilizzazione del conto era stata bloccata (non essendo stati effettuati movimenti, salvo addebiti per interessi e spese) dal 29 maggio 1992, con un saldo negativo di lire 106.439.995;

- che alla scadenza del 3 gennaio 1993, su disposizione dell'Alimenta, il controvalore del titolo costituito in pegno era stato accreditato sul conto per l'importo di lire 106.384.842;

- che il giorno successivo la Banca aveva comunicato il proprio recesso con effetto immediato dall'apertura di credito, chiedendo alla società la copertura della residua posizione debitoria.

Dedusse, quindi, che la costituzione del pegno era priva di data certa e non conteneva sufficienti indicazioni del credito, del bene e della sua materiale consegna, e concluse chiedendo l'accertamento dell'invalidità dell'atto costitutivo del pegno, e la condanna della Banca convenuta alla restituzione della somma accreditata sul conto corrente intestato alla società. Rilevato, inoltre, che il pegno era stato costituito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento e che alla prestazione di garanzia non era correlato alcun vantaggio in favore della società, chiese, in via gradata, la revoca del pegno ai sensi dell'art. 64 legge fallimentare e, ove l'atto fosse stato qualificato a titolo oneroso, la revoca ai sensi dell'art. 67, primo comma, n. 3 legge fallimentare. In ulteriore subordine, sostenendo che l'accredito del controvalore del titolo sul conto corrente aveva avuto natura solutoria, chiese la revoca del pagamento della somma di lire 106.384.842, ai sensi dell'art. 67, secondo comma, legge fallimentare.

La Banca, costituitasi, chiese il rigetto della domanda, rilevando:

- circa la data dell'atto costitutivo del pegno, che, essendo stata realizzata prima della dichiarazione di fallimento, la garanzia era stata costituita necessariamente in epoca ad essa precedente, e che quello del 2 gennaio 1992 era, comunque, un semplice rinnovo del pegno costituito, con atto di data certa, il 28 dicembre 1990 e già rinnovato il 28 giugno 1991, secondo l'espressa previsione dell'atto di costituzione che aveva stabilito l'assoggettamento all'originario vincolo dei titoli eventualmente depositati, con il consenso della banca, in sostituzione di quelli inizialmente consegnati;

- la sufficiente determinatezza del credito garantito e la regolare consegna del certificato di deposito da parte del legale rappresentante della società Alimenta.

Rilevò, inoltre, l'applicabilità dell'art. 53 legge fallimentare e contestò sia la revocabilità della costituzione in pegno (avvenuta nel 1990, e risalente perciò ad oltre due anni prima della dichiarazione di fallimento), sia la revocabilità della rimessa sul conto corrente (negando che il conto fosso stato di fatto bloccato).

2. Il Tribunale (sentenza 4 febbraio 1997), accogliendo la domanda proposta dal fallimento in via principale, dichiarò la nullità del titolo costitutivo del pegno e condannò la Banca a restituire al fallimento l'importo richiesto. Osservò che la sostituzione del titolo originariamente costituito in garanzia configurava la costituzione di un nuovo pegno, con conseguente necessità, per il sorgere della prelazione, di rispettare la condizioni di cui all'art. 2787, terzo comma, c.c.; condizioni non osservate nella specie, mancando il requisito della data carta in relazione alla scrittura del 2 gennaio 1992.

La Banca del Monte di Rovigo impugnò questa decisione davanti alla Corte d'appello di Venezia, deducendo che il primo giudice, per valutare la sussistenza dei requisiti di cui all'art. 2787, terzo comma, c.c., avrebbe dovuto fare riferimento all'atto di data certa del 28 dicembre 1990 con cui il pegno era stato costituito, anziché alla scrittura del 2 gennaio 1993, che ne rappresentava un mero rinnovo, attraverso la sostituzione del titolo originariamente costituito in garanzia e nel frattempo venuto a scadenza, secondo l'espressa previsione del contratto originario.

Il fallimento resistette all'impugnazione, riproponendo (nell'ipotesi in cui fosse stata dichiarata valida ed opponibile la costituzione in pegno) le domande già formulate in via subordinata.

In corso di causa si costituì la Cariverona Banca spa (fusa per incorporazione con la Banca del Monte di Rovigo), facendo propria la posizione dell'appellante.

3. Con sentenza 8 maggio 2000, la Corte territoriale, riformando la decisione impugnata, rigettò le domande della curatela fallimentare. Premesso che non era stata eccepita la mancanza di data certa della scrittura del 28 dicembre 1990 e che il fallimento non aveva interesse ad eccepire la mancanza di prova della traditio del possesso, ex art. 2786 c.c., del certificato di deposito costituito in pegno su cui la Banca si era soddisfatta, la Corte osservò:

- in relazione alla domanda principale proposta dal fallimento, che nella fattispecie il pegno (in adesione all'indirizzo espresso da questa Corte con la sentenza 10685/1999) doveva ritenersi validamente costituito il 28 dicembre 1990 con affetto reale sul certificato n. 288P, e con effetto obbligatorio sui successivi certificati che, una volta venuti ad esistenza, avevano sostituito l'oggetto del pegno, ed erano pertanto opponibili al fallimento;

- con riferimento alle ipotesi previste dall'art. 64 e dall'art. 67, n. 3, legge fallimentare, che era decorso il termine biennale, dovendo il pegno considerarsi costituito in data 28 dicembre 1990;

- in relazione all'accreditamento in conto corrente in data 3 gennaio 1993, che la rimessa non era revocabile, sia in ragione della genesi dell'accreditamento stesso, sia perché in ogni caso il fallimento avrebbe dovuto fornire la prova che la soddisfazione del creditore pignoratizio avrebbe leso altri creditori con titoli poziori.

4. Avverso questa sentenza il fallimento Alimenta srl ha proposto ricorso per cassazione con tre motivi e li ha illustrati con memoria. La Cariverona Banca ha resistito con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Col primo motivo si denunciano la violazione e la falsa applicazione dell'art. 132, n. 4, c.p.c., dell'art. 118 disp. att. c.p.c. e omessa motivazione (art. 360, n. 3, n. 4 e n. 5, c.p.c.). Secondo il fallimento ricorrente, la sentenza impugnata ha ritenuto esistente un patto di rotatività tra l'istituto di credito e la società Alimenta, senza indicare, tuttavia, gli elementi di fatto e di diritto sui quali ha fondato il proprio convincimento.

Col secondo motivo si denunciano la violazione e la falsa applicazione dell'art. 67 legge fallimentare, degli artt. 2786 e 2787 c.c. e vizi motivazionali. Il ricorrente deduce che la Corte d'appello - ritenendo il patto di rotatività intervenuto tra le parti validamente costituito il 28 dicembre 1990 con effetto reale sul certificato n. 288P e con effetto obbligatorio sui successivi certificati che, venuti ad esistenza, hanno costituito l'oggetto del pegno - non avrebbe considerato che i requisiti previsti dagli artt. 2796 e ss. c.c. per la costituzione del pegno cosiddetto rotativo su beni mobili dovrebbero essere rispettati con riferimento sia all'atto originario di costituzione della garanzia, sia ai successivi atti di trasferimento del vincolo sui nuovi beni, sia al piano di rotatività. Pertanto, l'atto di pegno del 2 gennaio 1992 avrebbe dovuto essere dichiarato inesistente ed inopponibile alla massa, sia perché i nuovi titoli non sarebbero stati specificatamente indicati in una scrittura privata avente data certa anteriore alla dichiarazione di fallimento, sia perché nessun riferimento espresso all'originario atto costitutivo di pegno sarebbe contenuto nella scrittura del 2 gennaio 1992.

1.1. I due motivi possono essere esaminati insieme perché entrambi ripropongono, sostanzialmente (malgrado il richiamo a distinti parametri normativi), il problema, in relazione alla concreta fattispecie posta in essere tra le parti, dell'efficacia e della validità nel nostro sistema del cosiddetto pegno rotativo. Problema che la Corte di merito ha risolto in senso positivo, avendo accertato - in base al contenuto della clausola inserita nella scrittura privata stipulata il 29 dicembre 1990 («... sui detti titoli, nonché sugli altri titoli che avessero in avvenire a pervenirvi in sostituzione... dell'oggetto del presente pegno, siete fin d'ora autorizzati ad apporre per procura la girata in garanzia a vostro favore ai sensi e con gli effetti di cui all'art. 1723, secondo comma, c.c.») di cui non era in discussione la sua opponibilità al fallimento - che, a fronte dell'apertura di credito, il pegno si era validamente costituito il 28 dicembre 1990 con effetto reale sul certificato n. 288P (emesso dalla Banca del Monte di Rovigo il giorno precedente, di nominali lire 100 milioni e con scadenza 28 giugno 1992), e con effetto obbligatorio sui successivi certificati (il certificato di pegno n. 429P, con scadenza 1°gennaio 1992, ed il certificato 635P, con scadenza 3 gennaio 1993). Ed ulteriormente precisato che, una volta venuti ad esistenza, essi hanno legittimamente costituito l'oggetto del pegno, avendo la convenzione pattizia esplicitamente previsto la possibilità di sostituire l'oggetto del vincolo nei limiti del valore originario e le parti esplicitato la sostituzione dell'oggetto dell'originaria garanzia.

1.2. Soluzione corretta, in quanto conforme ai principi enunciati (in continuità con Cassazione 5264/1999) da questa Corte con la sentenza 10685/1999, la quale ha chiarito che il patto di rotatività - col quale si prevede sin dall'origine la sostituzione totale o parziale dei beni oggetto della garanzia, considerati non nella loro individualità, ma per il relativo valore economico - dà luogo alla formazione di una fattispecie progressiva che trae origine dall'accordo delle parti e si perfeziona con la sostituzione dell'oggetto del pegno, senza necessità di ulteriori pattuizioni e, quindi, nella continuità del rapporto originario, i cui effetti risalgono alla consegna dei beni originariamente dati in pegno.

1.3. Il ricorrente contesta, tuttavia, la validità di questo orientamento giurisprudenziale, rilevando che, in considerazione della tipicità e della natura reale dell'atto costitutivo della garanzia e della inderogabilità della norma a tutela dei terzi, non sarebbe possibile prescindere, ai fini dell'avvicendamento dei beni nel patrimonio del garante, dalla verifica dei requisiti previsti dall'art. 2786 c.c. anche nei successivi atti di trasferimento del vincolo.

1.4. Per contrastare i suesposti rilievi è sufficiente richiamare le argomentazioni svolte nella sentenza 10685/1999, che ha configurato la consegna del bene sostitutivo, con il conseguente effetto traslativo del diritto reale su di esso, come elemento di una fattispecie a formazione progressiva, che trae origine dall'accordo stipulato con il patto di rotatività, nella quale (come nel pegno di cosa futura) la volontà delle parti è perfetta già al momento dell'accordo (quando sussista certezza della data e sono determinati il credito da garantire e la cosa da offrire in garanzia) e l'eventuale sostituzione dei beni oggetto della garanzia si pone come un elemento meramente materiale.

Si aggiunga che la legittimità di tali pattuizioni ha, ormai, trovato riconoscimento normativo anche al di fuori del sistema codicistico (art. 87 d.lgs. 58/1998 e art. 34 d.lgs. 213/1998), e, a livello comunitario, nel regolamento (CE) 1346/00 del 29 maggio 2000, relativo alle procedure di insolvenza (art. 5, par.1).

2. Col terzo motivo il ricorrente - con riferimento all'azione revocatoria, proposta dal curatore in via subordinata, della rimessa sul conto corrente intestato alla srl Alimenta del controvalore del titolo costituito in pegno, per l'importo di lire 106.394.842 - denuncia la violazione e la falsa applicazione dell'art. 67, comma secondo, legge fallimentare, e deduce che la Corte d'appello, escludendo la revocabilità della rimessa, non avrebbe tenuto conto della natura solutoria dell'accreditamento, destinato ad estinguere (o a ridurre) il debito restitutorio gravante sul correntista.

La censura è priva di consistenza, in quanto la sentenza impugnata ha correttamente escluso che l'accreditamento di lire 106.384.842 potesse integrare l'ipotesi di una rimessa revocabile, proprio per la genesi dello stesso, e cioè perché (come chiarisce la stessa Corte d'appello), già la sentenza di primo grado aveva affermato, con disposizione che non era stata contestata, che l'accreditamento era derivato dal diritto di prelazione legittimamente esercitato (cfr. Cassazione, Sezioni unite, 202/2001) dalla banca sul certificato di deposito dato in pegno, ai sensi dell'art. 53 legge fallimentare.

3. In conclusione, il ricorso non può essere accolto.

Consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in euro 4.100,00 di cui 4.000,00 per onorari, oltre alle spese generali e agli accessori come per legge

RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO

Ricorso per la sospensione della convocazione di assemblea di società per azioni. Inammissibilità (artt. 2377 e 2378 c.c.).

Tribunale di Santa Maria Capua Vetere - Sezione fallimentare - g.u. dott. Ceniccola ord. 16.3.2004- ricorso ex art. 700 c.p.c.

(Omissis)

IL GIUDICE DESIGNATO

letto il ricorso ex art. 700 c.p.c.  depositato in data 10.3.2004 per conto di B.F., rapp.to e difeso per procura a margine del ricorso dagli avv. Antonio e Domenico Giovanni Ruggiero e Marilena Miele del foro di Napoli, elettivamente domiciliati in S. Maria C.V. in v. trav. M. Fiore n. 16 pal. Brancaccio presso lo studio dell'avv. Salvatore Scala, (Ricorrente), nei confronti di  IISS s.p.a. in persona dell'amministratore giudiziario avv. L.P., rapp.to e difeso per procura in calce alla copia del ricorso notificato dagli avv. Mauro Fierro e Massimo Rubino De Ritis, elettivamente dom.ti in Caserta alla v. Unità Italiana (pal. Eta) presso lo studio dell'avv. Domenico De Vivo (Resistente);

letti gli atti e sciogliendo la riserva di cui al verbale dell'odierna udienza;

visti gli artt. 669 bis e ss. e 700 c.p.c.;

Osserva

Il ricorrente ha domandato, con l'atto introduttivo del presente giudizio, l'adozione di un provvedimento urgente volto ad inibire il procedimento di convocazione dell'assemblea ordinaria indetta dall'amministratore nominato dal tribunale nel procedimento instaurato ai sensi dell'art. 2409 c.c.

La domanda va rigettata per le seguenti ragioni.

1.          Con provvedimento del 3.2.2004 il Tribunale autorizzava  l'amministratore giudiziario ad apportare al libro soci ed alla contabilità della società le rettifiche conseguenti alle risultanze della relazione del 23/1/2004 sull'assetto del capitale sociale, invitandolo, altresì, a convocare e presiedere l'assemblea ordinaria dei soci per la nomina dei nuovi amministratori o per lo scioglimento della società. 

Va quindi in primo luogo evidenziato come l'amministratore giudiziario abbia agito non di propria iniziativa, bensì in virtù di uno specifico decreto con il quale il tribunale -preso atto che la regolarizzazione della gestione societaria operata dall'amministratore giudiziario ("in difetto di violazioni amministrative ulteriori rispetto a quelle riscontrate dal tribunale in sede di ispezione giudiziaria e di revoca degli amministratori e rispetto a quelle accertate direttamente dallo stesso amministratore giudiziario") concretizzava il conseguimento dello scopo istituzionale cui era stata indirizzata la procedura- perveniva alla conclusione che la stessa ben poteva essere definita.  Pertanto la valutazione circa la sussistenza del presupposto della convocazione dell'assemblea ex art. 2409 co. 5 c.c., ossia la maturità del procedimento per la sua definizione, risulta essere stato già interamente valutato dal tribunale attraverso il decreto che ha autorizzato l'assemblea.

Più specificamente, poi, deve rilevarsi che il ricorso in oggetto, per come proposto, non si limita ad introdurre doglianze formali, ossia  concernenti la convocazione -in sè considerata- dell'assemblea, ma prospetta -sub specie di impugnativa della convocazione- motivi di fatto e di diritto costituenti le ragioni sostanziali di siffatta convocazione, finendo per introdurre surrettiziamente istanze di riesame del richiamato provvedimento autorizzativo (cfr. altresì quanto esposto dal ricorrente nel verbale dell'odierna udienza, laddove ancora si rappresenta che "le lamentate irregolarità esistenti nella gestione dell'Interporto sussistono ancora oggi -contratto di mandato con rappresentanza concluso con la Naos, in palese conflitto di interessi- e che la ricognizione del capitale sociale evidentemente non è stata eseguita attentamente dato che al socio Bizzarro lo stesso Commissario attribuisce prima 55 azioni e poi 42").

Trovando -quindi- le tematiche introdotte il proprio limite contenutistico nella decisione resa nel decreto del 3.2.2004, la domanda cautelare deve reputarsi infondata in assenza di un apposito provvedimento, di segno opposto, specificamente diretto a caducare la perdurante efficacia del richiamato decreto emesso dal tribunale.

E' noto, infatti, che i provvedimenti emessi dal tribunale, ai sensi dell'art. 2409 c.c., sono atti di volontaria giurisdizione adottati con la forma del decreto contro i quali è generalmente ammesso il reclamo avanti alla Corte d'Appello ex art. 739 e ss. c.p.c.; ciò vale anche con specifico riferimento al decreto attraverso il quale il tribunale convoca l'assemblea ex art. 2409 co. 5, in ragione del suo carattere definitivo e non interlocutorio.  In tale ottica solo il giudice del reclamo, dopo aver sentito le parti, potrà concedere la sospensione dell'efficacia del provvedimento oggetto del gravame, posto che la richiesta di sospensione è diretta ad ottenere un provvedimento di per sé compreso nella più ampia richiesta di revoca (cfr. Appello Venezia 11 gennaio 1986 Società 1986, 1120; cfr. adesso l'art. 27 co. 4 d. lgs. N. 5/2003; cfr. altresì l'art. 32 d. lgs. cit. -riguardo alle procedure introdotte dopo l'entrata in vigore del nuovo rito societario- circa la necessità di proseguire il procedimento nelle forme del rito ordinario allorchè una parte domandi la decisione, con efficacia di giudicato, di una questione pregiudiziale alla definizione del procedimento).

L'ulteriore circostanza che il ricorrente non sia stato, in quanto tale, parte nel procedimento ex art. 2409 c.c. nemmeno consente l'utilizzabilità dell'invocata tutela cautelare atipica, giacchè nel caso di specie non viene in rilievo l'esigenza di colmare, attraverso una forma di tutela residuale, un difetto di legittimazione del ricorrente nel diverso procedimento, bensì un limite oggettivo alla sospendibilità, in questa sede, degli effetti del precedente decreto (rimanendo  assorbita -quindi- in tale preliminare rilievo, ogni ulteriore questione concernente il momento in cui l'odierno ricorrente abbia preso conoscenza della relazione depositata dall'amministratore giudiziario o del richiamato provvedimento emesso dal tribunale).

2.         L'avviso di convocazione di assemblea non può di per sè produrre un danno grave ed irreparabile, perché inidoneo a ledere situazioni giuridiche soggettive, essendo solo funzionale alla formazione della volontà assembleare.

Non è pertanto consentito il ricorso alla tutela innominata di cui all'art. 700 c.p.c. al fine di ottenere la sospensione della convocata assemblea, sussistendo specifica tutela, attraverso il rimedio previsto dall'art. 2378 c.c., avverso la deliberazione assembleare.

Come già sostenuto dalla giurisprudenza prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 6/2003, la convocazione di assemblea costituisce un atto di per sè inidoneo a provocare quel pregiudizio imminente e irreparabile che costituisce il presupposto necessario per il ricorso alla tutela d'urgenza; nè tale rimedio può essere utilizzato per sospendere la successiva delibera assembleare, in quanto per tale scopo è già previsto il provvedimento cautelare tipico di cui all'art. 2378 (cfr. Tribunale Napoli, 11 giugno 1993 Società 1993, 1491).

Tali principi debbono ritenersi validi anche a seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 6/2003, giacchè l'art. 2378 c.c. continua a prevedere, al co. 3, la possibilità di domandare la sospensione dell'esecuzione della deliberazione assembleare da parte dell'interessato.

La circostanza che la legittimazione all'impugnazione della delibera (e quindi al potere di domandarne la sospensione cautelare) venga riconosciuta solo al socio il quale possegga almeno il cinque percento del capitale sociale, residuando -in caso contrario- il (mero) diritto al risarcimento del danno cagionato dalla non conformità della deliberazione alla legge o allo statuto (cfr. art. 2377 commi 2 e 3 c.c. come novellati), non consente di trarre argomento a sostegno dell'ammissibilità del ricorso alla tutela cautelare atipica (da parte del socio non legittimato all'impugnativa) al fine di colmare il relativo vuoto di tutela:

o       in primo luogo -infatti- l'eventuale riconoscimento della facoltà di ottenere la sospensione dell'assemblea ex art. 700 c.p.c. da parte del socio privo della legittimazione ad impugnare la delibera (e dunque ad ottenerne la sospensione) comporterebbe un surrettizio aggiramento della ratio della limitazione, avendo il legislatore evidentemente inteso, per esigenze di funzionalità, restringere il novero dei soggetti in grado di interferire (in negativo) sul funzionamento del meccanismo assembleare nel suo complesso (e quindi sull'an, sul quomodo e sul quid);

o       in secondo luogo, il riconoscimento della (sola) tutela risarcitoria al socio non legittimato all'impugnazione (in quanto titolare di una quota inferiore al cinque percento del capitale), determina un'indubbia discrasia tra gli scopi della domanda cautelare e la tutela di merito riconosciuta al socio: infatti la sospensione dell'assemblea richiesta in via cautelare va pur sempre confrontata con il tipo di tutela che l'ordinamento accorda al diritto soggettivo fatto valere, onde verificare se la misura sia effettivamente in grado di anticipare o preservare gli effetti della pronuncia definitiva sul merito della posizione sostanziale riconosciuta (sebbene il nesso di strumentalità strutturale appaia attenuato, ma solo sul piano processuale, a seguito della riforma, giusta quanto disposto dall'art. 23 co. 1 del d. lgs. N. 5/2003, riguardo alla sopravvivenza dei provvedimenti cautelari anticipatori in caso di mancata instaurazione del giudizio di merito); ne deriva che in alcun modo la richiesta di sospensione dell'assemblea potrebbe raccordarsi con la riconosciuta tutela risarcitoria, venendo al più il rilievo l'esigenza di provvedere alla conservazione della garanzia patrimoniale del debitore a salvaguardia del proprio diritto (671 c.p.c.).

Le spese processuali seguono la soccombenza e vengono liquidate d'ufficio, in mancanza di nota spese, come da dispositivo.

(Omissis)

SULLA PROVA DEL CREDITO DEL GESTORE DI UN SERVIZIO TELEFONICO

Corte di cassazione - Sezione III civile - Sentenza 2 dicembre 2002, n. 17041

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione del 24 settembre 1996 l'avvocato Ruggiero Granata conveniva dinanzi al giudice di pace di Sant'Anastasia la Telecom Italia spa chiedendo l'accertamento della inesistenza dei crediti di cui alle fatture del secondo e terzo bimestre 1996, pari a lire 1.546.000, e in via generica il risarcimento dei danni.

Si costituiva la Telecom e contestava il fondamento della pretesa; inoltre nel corso della lite l'ente sospendeva la erogazione del servizio.

Istruita la lite con prove orali e documentali il giudice di pace accoglieva per quanto di ragione la domanda, condannando la Telecom al ripristino dell'utenza oltre che al pagamento delle spese di lite.

Contro la decisione ha proposto appello la Telecom, chiedendone la riforma; la controparte ha chiesto il rigetto del gravame.

Con sentenza depositata il 15 luglio 1999 il tribunale di Nola così decideva:

accoglie l'appello ed in riforma della sentenza impugnata rigetta la domanda proposta dell'avvocato Granata e compensa integralmente le spese del doppio grado del giudizio.

Contro la decisione ricorre l'avvocato Granata deducendo due motivi di gravame. Resiste la Telecom con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso merita accoglimento quanto al secondo motivo, mentre è infondato per il primo, per le seguenti considerazioni.

Nel primo motivo si deduce l'error in procedendo e la inammissibilità dell'appello, avendo il primo giudice giudicato secondo equità, in relazione al valore della domanda.

In senso contrario si osserva come il giudice di appello (p. 3 della motivazione) abbia rilevato che, in primo grado, vi erano due domande che si cumulavano, essendo una prima riferita all'indebito pagamento delle bollette "pazze"; la seconda riferita ad una richiesta di condanna generica. La domanda di condanna generica è di valore pari al massimo della competenza del giudice adito (cfr. Cassazione 5290/93) e dunque per l'effetto del cumulo il valore del devolutum superava i due milioni.

Il motivo è pertanto infondato.

Nel secondo motivo si deduce il vizio della motivazione e l'inversione dell'onere probatorio. La tesi è che nel giudizio di merito l'utente aveva dato la prova dell'anomalia, sia con prove testimoniali sia con prove documentali (sulla uniformità dei consumi trimestrali nel tempo), mentre la controparte si era limitata a dedurre che il contratto di utenza era integrato dalle norme del d.P.R. 156/73 e del relativo regolamento di servizio (art. 12 d.m. 484/88) che consentivano all'ente di addebitare il traffico di utenza sulla base delle indicazioni del contatore centrale.

La censura è fondata.

Ed invero la sentenza di appello non dà alcun conto degli elementi probatori considerati dai primi giudici come elementi di presunzione del minor consumo dell'utente e dell'anomalia nell'emissione delle fatture per consumi elevati; né spiega se l'ente abbia prodotto documentazione asseverativa dei controlli e dei collaudi effettuati presso il cosiddetto contatore centrale.

In mancanza di tali riscontri, in parte obiettivi, in parte presuntivi, il ragionamento del giudice del riesame appare logicamente incompleto e viziato.

Ed invero, fermo restando che il contratto di abbonamento telefonico è un contratto di adesione di natura privata, ma integrato da norme speciali (che prevedono il sistema delle tariffe a contatore per la contabilizzazione del traffico) e norme regolamentari (che prevedono le regole della contabilizzazione a contatore centrale), tale particolare disciplina non impedisce all'utente di superare la presunzione di veridicità della contabilizzazione, dimostrando, con prova libera, anche orale, che il consumo reale è inferiore a quello recato nella fattura.

La bolletta è infatti un atto unilaterale di natura meramente contabile (Cassazione 847/86) e la stessa Corte costituzionale (nelle sentenze 546/94 e 1104/98) ha posto in rilievo come il rapporto di utenza sia un servizio pubblico essenziale, ma soggetto al regime contrattuale di diritto comune, ed alle relative regole di adempimento e di prestazione secondo buona fede.

Regime che, per effetto dello ius superveniens (la legge di derivazione europea 281/98, peraltro non retroattiva e non applicabile al caso di specie) pone l'utente persona fisica (come nella specie) in una posizione soggettivamente protetta nei confronti dell'ente pubblico che offre un servizio a titolo oneroso.

Se dunque le norme regolamentari (in particolare l'art. 12 del d.m. 484/88) prevedono l'obbligo del gestore di effettuare gli addebiti di traffico sulla base delle indicazioni del contatore centrale, tale obbligo non può risolversi in un privilegio probatorio, basato sulla non contestabilità del dato recato in bolletta.

L'utente ha infatti un diritto di contestazione e di controllo e l'ente è tenuto a dimostrare sia il corretto funzionamento del contatore centrale, sia la corrispondenza tra il dato fornito dal contatore e il dato trascritto nella fattura. In particolare producendo la documentazione del traffico telefonico relativo all'utenza.

Se tale documentazione (come nella specie) non è stata fornita, l'utente ha prova libera della contestazione e tale prova può essere a carattere presuntivo ovvero anche orale (sulle circostanze della normale utenza e dell'impossibilità che terzi ne abbiano fatto un uso anomalo, come avviene nel caso di domestici infedeli).

Poiché le censure sul difetto di motivazione involgono il ragionamento del giudice del riesame, che appare incompleto e contraddittorio, non consentendo il riscontro tra ragionamento e raccolto probatorio, il motivo dev'essere accolto, con conseguente rinvio ad altra sezione del tribunale di Nola, che provvederà anche in ordine alla liquidazione delle spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

Rigetta il primo motivo del ricorso, accoglie il secondo, cassa in relazione e rinvia anche per le spese di questo giudizio di cassazione ad altra sezione del tribunale di Nola.

CONTESTAZIONE DEL CREDITO DI UNA BANCA ed indimostrabilità dello stato di insolvenza del correntista

IL TRIBUNALE DI SANTA MARIA CAPUA VETERE
sezione fallimentare

In Camera di Consiglio nelle persone dei magistrati:

dr. Andrea Della Selva Presidente

dr. Stanislao De Matteis Giudice

dr. Giuseppe Dongiacomo Giudice rel.

Letti gli atti della procedura prefallimentare n. 805/1999 ad istanza del Banco di Napoli s.p.a. per ottenere la dichiarazione di fallimento della *******, con sede in Caserta alla Via ***, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Gennaro D'ANDRIA e Antonio TANZA ;

assunte le opportune informazioni;

sentito il giudice relatore;

lette le memorie depositate dall’istituto istante e dalla società resistente;

esaminati i documenti prodotti;

osserva

L’istanza di fallimento proposta dal Banco di Napoli, nella qualità di procuratore della S.G.A. s.p.a., trae origine da una serie di circostanze di fatto considerate, nella prospettazione del ricorrente, come idonee a dimostrare lo stato di insolvenza della società resistente, e precisamente da:

a) l’inadempimento da parte della ****** al presunto debito verso il banco di Napoli per complessive lire 1.730.406.072, fondato su due decreti ingiuntivi, uno del 07/10/1995 per lire 718.945.815 e l’altro del 12/03/1996 per lire 904.066.057, oltre agli interessi ed alle spese per la procedura monitoria, per la registrazione degli atti, e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale, emessi dal Presidente del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere in conseguenza di numerosi assegni verso terzi girati alla banca ed immediatamente accreditati sul conto corrente ordinario intestato alla società resistente (...) e però in seguito rimasti insoluti e quindi protestati, con conseguente addebito dell’importo corrispondente, oltre al recesso dalle linee di credito a suo tempo concesse come da missiva trasmessa alla resistente ed ai suoi garanti con raccomandata del 23/03/1995 (v. i ricorsi monitori e la memoria di costituzione nei relativi giudizi di opposizione agli atti; v. anche la memoria del 23/05/2001); né tale inadempimento risulta eliminato, osserva ancora il banco, dai pegni (libretto al portatore e buoni di credito industriale) escussi con il ricavo della somma di lire 2.044.000.000 circa, accreditata il 18/07/1996 sul conto corrente n. (...) (conto sul quale – osserva il Banco – non sono transitati gli assegni di cui ai decreti ingiuntivi) a deconto delle esposizioni esistenti; né, infine, appare legittima la contestazione del difetto delle firme di girata sugli assegni versati, atteso il loro accredito immediato in favore della società al punto che il Giudice non ha mai sospeso la provvisoria esecutività dei decreti ingiuntivi opposti (v. memoria del 23/05/2001);

b) dal fatto che la debitrice, per dimostrare la propria asserita solvibilità, ben avrebbe potuto documentare di avere a disposizione la liquidità necessaria per la soddisfazione del credito vantato dal ricorrente ovvero effettuare un corrispondente deposito giudiziale, oppure, onde provare il credito goduto presso le banche ed i terzi, produrre una polizza fideiussoria bancaria o assicurativa, ovvero un contratto bancario di apertura di credito (v. memoria del 27/10/2000);

c) dalla situazione patrimoniale risultante dai relativi bilanci di esercizio, per gli anni 1997, 1998 e 1999, che non solo conterrebbero l’indicazione di un debito verso l’istituto ricorrente di almeno lire 2.651.268.894 (v. memoria del 23/05/2001), ma anche debiti verso terzi per lire 3.558.622.223 non estinti, a fronte, invece, di crediti oramai inesigibili e di rimanenze di merci invendibili (ovvero già liquidate: vedi memoria del 08/05/2001), al punto che lo stesso amministratore nella nota integrativa al bilancio 1997, ha denunciato “la gravissima situazione finanziaria della società resistente” (v. ancora la memoria del 27/10/2000).

La ******, dal suo canto, ha vivacemente contestato il credito vantato dall’istituto ricorrente negando per l’effetto di trovarsi in stato di insolvenza, sul presupposto:

a) di aver proposto contro il Banco di Napoli con citazione notificata il 27/ 01/2000 azione avente ad oggetto l’accertamento (tra l’altro) della nullità parziale dei rapporti contrattuali di conto corrente bancario e di apertura di credito intercorsi con lo stesso, relativamente, in particolare, alle clausole di determinazione degli interessi ultralegali mediante al rinvio al c.d. “uso piazza”, di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, di previsione della c.d. commissione di massimo scoperto, con la conseguenza che le somme incamerate e/o addebitate, in corrispondenza delle clausole invalide, dal banco sono da considerarsi pagamenti indebiti e vanno, pertanto restituite, oltre al risarcimento dei danni subiti (v. memoria del 19/10/2000);

b) di aver proposto contro il banco di Napoli, con citazioni notificate in data 05/12/1995 e 09/05/1996, tempestive opposizioni avverso i decreti ingiuntivi allegati dal ricorrente, sia sul rilievo di non avere in realtà mai apposto attraverso il suo legale rappresentante, Sig. *****, le necessarie firme di girata (mai delegate ad altri) sugli assegni indicati dal banco e sulle relative distinte di versamento-che sono state quindi formalmente disconosciute senza che la banca abbia tempestiva istanza di verificazione- con la conseguenza che l’addebito operato dall’istituto su conto corrente intestato alla società per effetto del mancato incasso degli stessi è inammissibile e nessun credito al rimborso può essere vantato verso la società resistente (v. gli atti di citazione in opposizione che contengono anche le domande riconvenzionali di condanna dell’istituto opposto al risarcimento dei danni subiti), sia per la circostanza che il banco istante ha escusso garanzie per oltre tre miliardi con la conseguenza che null’altro può pretendere dalla società resistente (v. le memorie difensive del 19/10/2000, 08/05/2001 e 13/11/2001);

c) di avere estinto tutte le passività (non contestate) emergenti in bilancio (fornitori, effetti protestati), attraverso l’accollo da parte dei soci (vedi memoria del 08/05/2001, cui sono allegate le relative dichiarazioni liberatorie) e la remissione dagli stessi operata in ordine ai crediti dagli stessi vantati verso la società – corrispondenti, al 31/12/2000, a lire 2.326.268.894, pari agli originali 500.000.000, per finanziamento alla società, più il debito verso le banche (in realtà verso il solo Banco di Napoli: v. memoria del 13/11/2001, in fine) per lire 2.651.268.894, derivante dall’escussione da parte del banco di Napoli del pegno dato dai soci di pari importo e dalla conseguente surrogazione degli stessi nel predetto credito oramai soddisfatto, meno la rinunzia per lire 825.000.000 necessaria al ripianamento delle corrispondenti perdite di bilancio – ed, infine, la garanzia offerta con apposita polizza depositata in giudizio, per l’adempimento dei residui debiti insoluti previdenziali e tributari (v. la memoria del 07/06/2001 e del 13/11/2001);

d) di godere, insieme ai fideiussori di un patrimonio mobiliare ed immobiliare ampiamente capiente ed in grado per ciò stesso di assicurare abbondantemente la soddisfazione del presunto credito vantato dall’istituto ricorrente (vedi memorie del 19/10/2000), in mancanza di altri ricorsi di fallimento e di pignoramenti a suo carico (vedi memoria del 08/05/2001).

***

Ora, osserva il Tribunale che, in linea di principio va senz’altro escluso lo stato di insolvenza tutte le volte in cui l’imprenditore resistente abbia contestato il credito vantato dal ricorrente, quando tale contestazione, ad una valutazione necessariamente sommaria non appaia manifestamente infondata o pretestuosa, volta cioè esclusivamente a ritardare l’inadempimento dovuto.

Nel caso di specie, il credito attivato dalla banca istante appare seriamente contestato dalla società ingiunta qui resistente, non fosse altro perché, ben prima della presentazione del ricorso in fallimento in esame (ottobre 1999), la stessa aveva proposto nelle ordinarie sedi giudiziarie non solo tempestivi atti di opposizione ai decreti ingiuntivi dedotti a suo fondamento (v. gli atti di citazione prodotti all’uopo in giudizio, notificati all’istituto ricorrente, rispettivamente, nei mesi di dicembre del 1995 e di maggio del 1996), ma anche e soprattutto sollevato, nelle predette sedi e, di conseguenza, nel presente procedimento, contestazioni fondate su ragioni di fatto e di diritto (vale a dire la non imputabilità alla società resistente delle firme di girate alla banca apposte ai numerosi assegni verso terzi rimasti impagati) che, se considerate veritiere e fondate dal giudice naturale a suo tempo adite, nel giudizio a cognizione piena che in via esclusiva è a ciò deputato, escluderebbero integralmente la ragione creditoria fatta valere nel presente giudizio, posto che, in difetto di prova documentale dell’accredito immediato alla correntista degli assegni asseritamene girati alla banca ed in mancanza di una girata imputabile alla stessa società correntista degli assegni in questione, il banco giammai avrebbe potuto legittimamente addebitare in conto i relativi importi a fronte del mancato pagamento degli stessi.

Del resto, sulla non manifesta infondatezza delle contestazioni sollevate dalla resistente al credito attivato dal Banco di Napoli questo tribunale si è già positivamente pronunciato nel decreto con il quale, in data 19/1/2001, ha rigettato l’istanza di fallimento che lo stesso banco, sul fondamento dei titoli giudiziali posti a base anche della presente procedura (e cioè il decreto ingiuntivo n. 2041/1995 ed il decreto ingiuntivo n. 391/1996), aveva proposto contro la ***** (poi confermato in sede di reclamo dalla Corte di Appello di Napoli con decreto del 12/6/2001, agli atti), e proprio sul rilievo che, nella specie, va esclusa “la pretestuosità della contestazione giudiziale svolta dal debitore … in considerazione della puntualità e della complessità delle doglianze prospettate nelle rispettive sedi di accertamento giudiziale”.

Né, a ben vedere, lo stato di insolvenza può ragionevolmente inferirsi dalla debitoria esposta dalla società resistente nei bilanci di esercizio relativi agli anni 1997, 1998, 1999 e 2000, prodotti in giudizio.

Ed infatti, avendo riguardo esclusivamente al bilancio di esercizio al 31/12/1999 (e quindi senza considerare quello al 31/12/2000 che, in quanto redatto nel 2001, e cioè a dire dopo la presentazione del ricorso di fallimento e della connessa richiesta da parte del tribunale dei bilanci della società resistente, con decreto del 31/10/2000, potrebbe essere stato predisposto in modo da non far emergere la presunta insolvenza della società), la resistente risulta gravata da debiti per complessive £. 3.393.705.557, così distinti nella nota integrativa:

a) debiti verso i soci per £. 500.000.000 per finanziamenti alla società;

b) debiti verso fornitori per £. 130.000.000;

c) debiti verso le banche per £. 2.651.268.894;

d) debiti previdenziali per £. 14.333.648;

e) debiti tributari per £. 97.303.015.

Ora, allo stato, mentre i debiti verso fornitori risultano estinti (v. le quietanze, agli atti), al pari dei debiti verso i soci (v. le remissioni, agli atti), i debiti tributari e previdenziali risultano garantiti da polizza fideiussoria assicurativa di pari importo depositata in giudizio.

Il vero problema riguarda, quindi, i debiti bancari, indicati in bilancio in complessive £. 2.651.268.894 senza alcuna indicazione, nella nota integrativa, circa la loro natura contestata o meno, dovendosi stabilire, in particolare, se trattasi di pretese verso istituti bancari diversi dal banco ricorrente ed, in caso negativo, se tali pretese si aggiungono, o meno, a quella attivata dal banco con l’istanza di fallimento.

La prima ipotesi, e cioè che riguardi debiti verso banche diverse dal banco istante, deve essere esclusa non solo perché, allo stato degli atti, nessuna altra banca ha proposto istanza di fallimento o trascritto debiti immobiliari nei confronti della società resistente (v. le informazioni fornite dalla G.d.F. di Caserta il 28/07/2000) o comunque agito in giudizio, in sede di cognizione o di esecuzione, contro la stessa per far valere possibili pretese creditorie, ma soprattutto perché la stessa banca ricorrente, come prima osservato, ha chiaramente rilevato che l’appostazione contabile intitolata “ debiti verso le banche” riguarda, in realtà, esclusivamente le sue pretese creditorie verso la società resistente, come del resto quest’ultima ha espressamente riconosciuto e documentato (v. memoria del 13/11/2001).

Ciò detto, si tratta allora di verificare se il debito indicato in bilancio verso il Banco di Napoli si aggiunge a quello attivato nell’odierna istanza di fallimento oppure si tratta, sia pur con una differente quantificazione, della medesima posizione debitoria.

La prima soluzione va senza dubbio scartata, non fosse altro perché lo stesso ricorrente ha espressamente dedotto che il suo credito verso la resistente ammonta ad almeno 2.651.268.894 di lire (v. memoria del 23/05/2001, pag. 2), con ciò, quindi, escludendo di poter vantare crediti per titoli ulteriori rispetto a quello già allegato in giudizio (ad es. per rate di mutuo ovvero per scoperto di conto corrente non compreso negli addebiti relativi agli assegni insoluti posti a fondamento dei ricorsi monitori).

Ne deriva che, in realtà, il debito indicato in bilancio in £. 2.651.268.894 quale “debito verso le banche” riguarda esclusivamente il Banco di Napoli e senza aggiungersi al credito, attivato da quest’ultimo con l’istanza di fallimento in esame, con l’ulteriore conseguenza che, avendo la società resistente contestato quest’ultimo credito ed in difetto di prova documentale di un maggior credito da parte del banco, l’appostazione contabile di siffatta debitoria per un importo maggiore rispetto a quello concretamente vantato dal banco ricorrente finisce per essere, ai fini in esame, del tutto ininfluente, subendo, per l’effetto, la medesima contestazione sollevata con riguardo al primo nel presente giudizio.

E tutto ciò – si noti – a prescindere da ogni rilievo in ordine alla garanzia pignoratizia concessa dai soci e successivamente escussa dal Banco di Napoli: infatti, contrariamente a quanto sul punto affermato dalla ricorrente, l’importo della garanzia escussa il 18/07/1996 (e quindi dopo i ricorsi ingiuntivi e la ivi indicata revoca degli affidamenti concessi, intervenuta il 23/03/1995), pari a £. 2.044.000.000, risulta accreditato, come emerge dalla relativa comunicazione, agli atti, “in deconto delle esposizioni della garantita” società, sul conto corrente bancario n. (...), e cioè, precisamente, sullo stesso conto corrente sul quale sono transitati gli assegni insoluti posti a fondamento dei decreti ingiuntivi e, quindi, dell’istanza di fallimento (v. la comparsa di costituzione del banco nel giudizio di opposizione pag. 3): ora, avendo il banco dichiaratamente agito per un credito di importo di circa due miliardi per addebiti eseguiti sul predetto conto in conseguenza del mancato incasso degli assegni predetti ed in mancanza di (prova di) crediti per ulteriori somme derivanti dallo stesso conto, può ragionevolmente dedursi che, in seguito all’escussione della garanzia concessa dai soci e dell’accredito sullo stesso conto della somma di £. 2.044.000.000 indicata dal banco istante, il credito attivato con l’odierna istanza di fallimento si è, in realtà, estinto, con il conseguente subingresso al banco dei soci garanti (v. la memoria del 07/06/2001 ed il bilancio al 31/12/2001) che, però, hanno rinunziato al credito conseguentemente maturato verso la società.

L’istanza di fallimento va, perciò, rigettata.

p.t.m.

rigetta l’istanza.

Santa Maria C.V., 20/11/01

Il Relatore : (dr. Giuseppe DONGIACOMO)

Il Presidente : (dr. Andrea Della Selva)

OBBLIGAZIONI ARGENTINE: obbligo di informazione e valutazione dell'adeguatezza
Cordialmente prof. M.Rubino De Ritis

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE DI MANTOVA

- SEZIONE SECONDA -

nella persona del Giudice Unico Dott. Mauro BERNARDI

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al N. 3693/2002 R.G. promossa da:

C. EZIO e C. BRUNA entrambi elettivamente domiciliati in Via Frattini 7 - Mantova, presso e nello studio dell'avv. Vassalle Roberto che li rappresenta e difende per mandato a margine dell’atto ci citazione

ATTORI

contro

UNICREDIT BANCA S.P.A.

in persona del procuratore speciale dott. Michele Faldella elettivamente domiciliata in Via Madonna Dell'orto 8 - Mantova, presso e nello studio dell'avv. Soardo Paolo che la rappresenta e difende unitamente all’avv. Antonio Formaro per mandato in calce alla comparsa di costituzione

CONCLUSIONI

Il procuratore degli attori chiede e conclude:

“Ogni avversa istanza, eccezione o deduzione reietta: ritenuta la falsità delle sottoscrizioni riferite a C. Bruna in calce ai documenti allegati alla citazione quale documenti n° 6,8 e 9, nonché la responsabilità della banca convenuta per le violazioni di legge contestate nella medesima citazione, dichiararsi nulli o annullarsi, ovvero dichiararsi risolti per fatto e colpa della stessa i contratti stipulati al fine dell’acquisto dei titoli di cui ai 3 ordini 19 aprile 2001, condannarsi la medesima convenuta, in persona del suo legale rappresentante, alla restituzione della somma di € 44.000, oltre ad interessi legali e rivalutazione monetaria dal 19 aprile 2001 al pagamento, nonché al risarcimento dell’ulteriore danno non patrimoniale quantificato in € 4.500,00 o nella somma maggiore o minore ritenuta di giustizia, con interessi e rivalutazione.

Con il favore di spese e competenze di causa”.

Il procuratore della convenuta chiede e conclude:

“Nel merito: rigettare le domande tutte proposte dall’attrice siccome infondate in fatto ed in diritto.

Con vittoria di spese, competenze ed onorari”.

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato in data 14-10-2002 gli attori, assumevano a) di essere entrambi pensionati ultrasettantenni e di avere investito nel corso del 1999 tutti i loro risparmi, pari a circa £ 130.000.000, in certificati di deposito emessi dalla banca convenuta; b) che, alla scadenza del certificato di £ 80.000.000, il C., recatosi in banca il 19-4-2001, veniva consigliato da un funzionario dell’istituto di credito di acquistare obbligazioni argentine in quanto titoli sicuri perché emessi da uno stato sovrano che avrebbero garantito un più alto rendimento; c) che, nella stessa giornata, veniva perfezionato l’acquisto di obbligazioni argentine, in particolare, attraverso un ordine d’acquisto di obbligazioni 8,5% - 99/04, per un controvalore di euro 40.000,00 al prezzo di 98,6 , sottoscritto da C. Bruna, un altro ordine di titoli dello stesso tipo per un controvalore di euro 3.000,00 recante la firma apocrifa di C. Bruna ed infine un terzo ordine per un controvalor e di euro 1.000,00 anch’esso recante la firma apocrifa di C. Bruna.

Alla luce di tali fatti e del successivo azzeramento del valore dei titoli a seguito della crisi finanziaria che aveva colpito lo stato argentino, gli attori convenivano in giudizio la banca onde ottenere la restituzione delle somme investite nonché il risarcimento dei danni patiti per effetto dell’operato della banca deducendo 1) la nullità del contratto di negoziazione dei titoli e dei singoli ordini d’acquisto per inosservanza dell’obbligo di forma nella loro stipulazione mancando una manifestazione di volontà da parte della banca, costituendo tali atti mere dichiarazioni unilaterali dei clienti; 2) l’invalidità o comunque la risolubilità dei contratti per violazione degli artt. 21 t.u.l.f., 28 e 29 del regolamento Consob n. 11522 non avendo la banca richiesto notizie sulla situazione patrimoniale dei clienti e sulla loro propensione al rischio, né informato sulla rischiosità dell’investimento nonché per mancata segnalazione dell’inadeguatezza dell’operazione; 3) la nul lità del secondo e del terzo ordine d’acquisto stante la falsità della sottoscrizione di C. Bruna.

La banca, costituitasi, chiedeva il rigetto della domanda sostenendo di avere osservato tutte le prescrizioni di legge e regolamentari in particolare affermando a) che i contratti relativi ai servizi di investimento erano stati regolarmente sottoscritti dai clienti e che l’invio delle conferme d’ordine e degli estratti conto periodici nonché l’incasso delle cedole dimostravano il consenso quantomeno tacito in ordine alle operazioni poste in essere; b) che il proprio funzionario aveva fornito tutti i necessari ragguagli circa la rischiosità dell’investimento comunque evincibile dall’alto rendimento previsto per l'obbligazione in questione in rapporto a quello assicurato dai titoli di stato italiani; c) che era stato consegnato il prescritto documento sui rischi degli investimenti in strumenti finanziari e che gli istanti avevano rifiutato di fornire indicazioni sulla loro situazione finanziaria; d) che non poteva configurarsi alcuna violazione dell’art. 29 del citato regola mento atteso che, nell’attestazione degli ordini, si trovava specificato che gli stessi venivano eseguiti “avendo i clienti ricevuto adeguate informazioni in merito ai rischi connessi allo strumento finanziario in oggetto”; e) di avere eseguito gli ordini impartiti e di non avere mai agito all’insaputa degli istanti; f) di avere comunque osservato tutte le cautele richieste al banchiere professionale.

Esperita l'istruttoria orale e disposta c.t.u., affidata alla dott.ssa Stefania Malerba, la causa veniva trattenuta in decisione sulle conclusioni delle parti in epigrafe riportate.

Motivi

Preliminarmente occorre esaminare la questione concernente la nullità della costituzione in giudizio della convenuta stante la mancata produzione della procura a favore del procuratore della banca, eccezione sollevata dagli attori in comparsa conclusionale. Al riguardo va detto che, in caso di omesso deposito della procura (pur richiamata, come nel caso di specie, negli atti difensivi), il giudice non può dichiarare l’invalidità della costituzione senza avere formulato l’invito ex art. 182 c.p.c. a produrre il documento mancante, invito che può essere fatto durante tutto il giudizio di merito (compreso quello d’appello), venendo la produzione del documento a sanare ex tunc l’irregolarità della costituzione (cfr. Cass. 7-7-1995 n. 7490; Cass. 27-10-1986 n. 6302): poiché la difesa della convenuta unitamente alla memoria di replica ha prodotto copia del verbale del consiglio di amministrazione del 9-7-2002 attestante l’attribuzione del potere di rappresentanza da parte della banca all’avv. Michele Faldella (direttore centrale di Unicredit Banca) che ha poi conferito il mandato defensionale per il presente giudizio, ne deriva la superfluità dell’invito a regolarizzare la costituzione sicché la sollevata eccezione di nullità va respinta.

Infondate debbono pure ritenersi le deduzioni difensive in ordine alla nullità per difetto di forma del contratto per la negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini su strumenti finanziari atteso che tale documento reca la sottoscrizione di un funzionario dell’istituto di credito.

Per quanto riguarda poi gli ordini d’acquisto va rilevato che per la loro validità è sufficiente la sottoscrizione dei moduli da parte del cliente trattandosi di atti unilaterali cui peraltro la banca ha dato esecuzione come concordemente ammesso dalle parti.

Né può trovare accoglimento l’assunto circa la nullità del secondo e del terzo ordine in quanto recanti la firma apocrifa di C. Bruna atteso che siffatta circostanza non è stata provata dagli attori gravati del relativo onere probatorio (sul punto va osservato che era stata richiesta e rigettata nel corso dell’istruttoria l’istanza di ammissione di una consulenza tecnica che, per come formulata e in difetto di ogni elemento di comparazione, aveva carattere esplorativo, istanza peraltro non reiterata in sede di precisazione delle conclusioni) né il difetto di autenticità appare ictu oculi evincibile.

Va altresì disatteso l’assunto attoreo secondo cui la banca, nel caso di specie, avrebbe violato la c.d. know your customer rule atteso che gli attori avevano manifestato nel contratto di negoziazione in strumenti finanziari il loro rifiuto di fornire alla banca informazioni sulla propria esperienza in materia di investimenti finanziari, sulla situazione finanziaria, sugli obiettivi di investimento nonché sulla propensione al rischio, facoltà ad essi consentita dall’art. 28 I co. lett. a) del reg. Consob n. 11522/98.

A questo punto va precisato in fatto che la C. aveva impartito ordini d’acquisto di obbligazioni argentine (cd. tango bond) per un controvalore di € 44.000,00 (vedasi docc. n. 7-8-9 attorei) e, pur in difetto di produzione degli estratti conto, deve ritenersi provato l’acquisto nella misura indicata sia perché ciò trova conforto nelle risultanze della consulenza tecnica sia perché ove gli ordini non fossero stati eseguiti la banca avrebbe dovuto darne comunicazione ai clienti (cfr. artt. 32 reg. Consob n. 11522/98 e 1 co. IV del contratto per la negoziazione di ordini) il che non è stato non solo provato ma neppure dedotto. Va inoltre aggiunto che, a fronte delle contrapposte versioni ed in mancanza di documentazione contabile, non può ritenersi provato che, per effetto dell’investimento nei titoli argentini, gli attori abbiano incassato delle cedole il cui importo peraltro non è stato neppure indicato dalla banca.

Ciò premesso deve ritenersi che la convenuta non si sia comportata in conformità di quanto prescritto dal combinato disposto di cui agli artt. 21 lett. a) e b) del d. lgs. 24-2-1998 n. 58 e 28 del regolamento Consob 1-7-1998 n. 11522 che impongono all’istituto di credito di prestare i servizi di investimento con diligenza e di operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati. In proposito occorre osservare che, secondo quanto risulta dall’indagine svolta dal c.t.u., ai titoli del debito argentino le maggiori agenzie internazionali avevano attribuito, nel corso del tempo, il rating (con andamento progressivamente negativo: cd. downgrading) di cui al seguente prospetto:

data rating S&P Fitch Moody’s

02-04-97 BB

28-05-97 BB

02-10-97 Ba3

1. Ba3

1. B1

01-11-00 BB

14-11-00 BB-

19-03-01 BB-

20-03-01 BB-

26-03-01 B+

28-03-01 B+ B2

sicché, al momento dell’acquisto, i titoli in questione erano classificati B+ sia da Standard & Poor che da Fitch e B2 da Moody’s.

Premesso che nella valutazione di Standard & Poor’s e Fitch il rating B+ sta ad indicare un titolo “più vulnerabile ad avverse condizioni economiche, finanziarie e settoriali, ma capacità nel presente di far fronte alle proprie obbligazioni finanziarie, mentre quello B2 per Moody’s esprime “obbligazioni che non possono definirsi investimenti desiderabili. La garanzia di interessi e capitale o il puntuale assolvimento di altre condizioni del contratto sono piccole nel lungo periodo” laddove la cifra accanto alla lettera indica che, da 1 a 3, il titolo occupa il secondo grado di posizionamento della classe B, va rilevato che, per tutte le agenzie sopra menzionate, i titoli classificati con quel tipo di rating sono considerati not investment grade (ovvero high yeld o junk) in quanto presentano, in linea generale, un elevato rischio di non incassare cedole e/o capitale a scadenza, tanto che molte società di gestione dei fondi comuni di investimento sono obbligate a non inc ludere nel proprio portafoglio titoli con rating che appartengono alla categoria cd. speculativa (v. pg. 10 della relazione tecnica).

Ne deriva che i titoli obbligazionari argentini al momento del loro acquisto erano già considerati ad elevato rischio di rimborso dovendosi evidenziare inoltre che, nel corso del 2001, le agenzie avevano rivisto in senso negativo il loro giudizio sull’affidabilità ad onorare gli impegni da parte dello stato argentino. Orbene deve ritenersi che la banca avrebbe dovuto fornire una completa informazione circa i rischi connessi a quella specifica operazione che i clienti intendevano porre in essere (obbligo imposto dall’art. 28 co. II del regolamento Consob n. 11522; v. anche art. 11 co. I direttiva 93/22 CEE del 10-5-1993), dovendo l’intermediario finanziario agire con la diligenza dell’operatore particolarmente qualificato (cfr. artt. 21 lett. a) d. lgs. 58/98, 26 lett. e) reg. Consob cit. e 1176 II co. c.c.) nell’ambito di un rapporto in cui gli è imposto di tutelare l’interesse dei clienti (v. artt. 47 Cost., 5 e 21 lett. a) del d. lgs. 58/98), obbligo implicante l’indicaz ione, non generica, della natura altamente rischiosa dell’investimento secondo la valutazione operata dalle maggiori agenzie specializzate in materia, dato questo che la banca è tenuta a conoscere e, quindi, a comunicare al cliente al fine di consentirgli di effettuare una scelta consapevole, dovendosi in proposito ritenere che la valutazione del titolo da parte del mercato costituisca fattore rilevante (c.d. material fact secondo l’espressione usata dalla giurisprudenza nordamericana) in quanto idoneo ad influenzare il processo decisionale dell’investitore.

Sul punto va osservato che, nel corso del giudizio, venivano escussi sia il genero degli attori (il quale aveva assistito al colloquio intervenuto fra il C. ed i funzionari della banca prima dell’operazione di acquisto dei bond) sia una dipendente della filiale i quali, in ordine alle informazioni circa la rischiosità dell’investimento, hanno rispettivamente affermato il primo che il funzionario cui il C. era stato indirizzato gli avrebbe assicurato che “l’investimento era sicuro perché i titoli erano garantiti da una banca di Milano”, che, peraltro, una sua collega in quel frangente gli avrebbe invece suggerito “di effettuare l’investimento come al solito ossia con libretti” alla quale osservazione il funzionario avrebbe ribattuto che “valeva la pena di investire in titoli argentini perché andavano molto forte e ne erano stati piazzati in notevole misura” ed altresì che “l’unico rischio consisteva nel fatto che se l’investitore voleva monetizzare i titoli prima della scad enza avrebbe percepito un prezzo inferiore rispetto al prezzo d’acquisto” mentre, la seconda, ha dichiarato: “illustrai il rischio derivante dall’investimento in titoli di paesi emergenti e feci riferimento al recente caso dell’Ucraina. Spiegai che il tasso molto alto si spiegava con la circostanza che si trattava di un paese indebitato e che quindi poteva non essere in grado di onorare il debito, anche se non era certo che ciò avvenisse”.

Alla luce di tali dichiarazioni che non appaiono essere contrastanti nel senso che evidentemente i due funzionari della banca avevano opinioni diverse sulla rischiosità dell’operazione, non può ritenersi superato da parte della banca, ex art. 23 u.c. del d. lgs. 58/98, l’onere di avere agito con la specifica diligenza richiesta e cioè di avere adeguatamente informato il cliente della natura speculativa delle obbligazioni.

Né merita adesione la deduzione difensiva dell’istituto secondo cui i risparmiatori sarebbero comunque stati in grado di valutare la pericolosità dell’operazione alla luce delle indicazioni contenute nel documento sui rischi degli investimenti (peraltro non prodotto in causa sebbene le parti abbiano dato atto della sua consegna e che deve ritenersi conforme al modello allegato al regolamento Consob n. 11522/98), atteso che tali indicazioni hanno carattere generale laddove, si ribadisce, la banca doveva fornire precise (ed univoche) indicazioni circa la pericolosità di quello specifico investimento, né la consegna del documento informativo può ritenersi idonea a determinare una presunzione di conoscenza dei rischi dell’investimento in capo al risparmiatore sia per il carattere generale delle informazioni ivi contenute sia in considerazione del differenziato grado di comprensione da parte degli investitori non professionali.

Quanto poi al fatto che gli ordini d’acquisto contenessero l’indicazione prestampata secondo cui gli stessi venivano eseguiti “avendo i clienti ricevuto adeguate informazioni in merito ai rischi connessi allo strumento finanziario in oggetto” valgono le medesime considerazioni sopra svolte trattandosi di mera clausola di stile tale da non esonerare l’istituto dall’onere di fornire la prova positiva del tipo di informazione concretamente dato, clausola peraltro inefficace alla luce del disposto di cui all’art. 1469 bis n. 18 c.c..

In ordine al rilievo secondo cui l’istituto avrebbe comunque dovuto segnalare l’inadeguatezza dell’operazione ai sensi dell’art. 29 del regolamento sopra menzionato in applicazione della c.d. suitability rule, va preliminarmente osservato che l’intermediario non è esonerato dall’obbligo di valutare l’adeguatezza dell’operazione anche ove (come nel caso di specie) i clienti abbiano rifiutato di fornire le informazioni di cui all’art. 28 I co. lett a) del regolamento Consob n. 11522/98 dovendo in tal caso tenere conto di tutte le informazioni comunque in suo possesso (ad esempio “età, professione, presumibile propensione al rischio anche alla luce della pregressa ed abituale operatività, situazione del mercato”: in tal senso vedasi comunicazione Consob n. DI/30396 del 21-4-2000 dettata in tema di trading on line): tanto si desume sia dai principi generali in tema di correttezza, diligenza e trasparenza dei comportamenti negoziali imposti dalla normativa generale e speciale ( cfr. artt. 1175 e 1176 II co. c.c., 21 d. lgs. 58/98) ma anche dal testo l’art. 29 del citato regolamento Consob che impone all’intermediario finanziario di astenersi dal compiere per conto degli investitori operazioni non adeguate e prevede che lo stesso utilizzi ogni altra informazione disponibile anche diversa da quella fornita, ex art. 28 reg. cit., dai clienti, autorizzandolo solo in caso di conferma scritta dell’ordine d’acquisto a darvi (correttamente) esecuzione (la diversa regola contenuta nell’art. 19 co. V della direttiva europea 2004/39/CE del 21-4-2004 non può trovare applicazione al caso di specie sia ratione temporis sia perché le direttive non attuate -e purchè ricorrano gli altri requisiti- non hanno efficacia nei rapporti interprivati: cfr. Cass. 25-2-2004 n. 3762; Corte Giust. CE 29-5-2004 n. 194).

Nella fattispecie in esame deve ritenersi che l’operazione di acquisto delle obbligazioni in questione non fosse adeguata in considerazione della sua dimensione (comportando l’impiego di oltre la metà del patrimonio mobiliare dei clienti), della natura altamente rischiosa dei titoli prescelti, delle condizioni di mercato di quei titoli (il cui rating aveva costituito oggetto di progressivo declassamento da parte delle maggiori agenzie internazionali), della circostanza che i clienti erano investitori non professionali (entrambi pensionati), dell’età dei risparmiatori (superiore ai settant’anni come emerge dai contratti, dovendo tale dato fare ragionevolmente presumere la preferenza per una gestione conservativa piuttosto che speculativa del patrimonio), nonché della propensione al rischio in precedenza manifestata (gli istanti avevano in passato investito i propri risparmi in obbligazioni della banca convenuta), elementi questi tutti convergenti e chiaramente a conoscenza dell’istituto.

La domanda attorea risulta quindi fondata essendo stata dimostrata la violazione, da parte della banca, delle prescrizioni contenute negli artt. 21 t.u.l.f., 28 e 29 reg. Consob n. 11522/98 da considerarsi come norme imperative ex art. 1418 c.c. in considerazione degli interessi tutelati (tutela del risparmio, diligenza degli intermediari, integrità dei mercati: cfr. art. 47 Cost.; artt. 5 -riguardante le finalità dei poteri di vigilanza attribuiti alla Banca d’Italia ed alla Consob- 21 lett. a) e 190 -che prevede sanzioni amministrative per le violazioni all’art. 21 del t.ul.f.- del decreto legislativo 58/98, direttiva 93-22 UE del 10-5-1993 ora sostituita da quella n. 2004/39 CE) e della natura generale di siffatti interessi (in tal senso vedasi Trib. Firenze 30-5-2004 in www ilcaso.it per l'affermazione di tale principio con riguardo all’analoga disciplina contenuta nella legge 1/91 vedasi Cass. 7-3-2001 n. 3272; Cass. 5-4-2001 n. 5052; Trib. Torino 19-4-1998 in Foro Padano,1998,387; Trib. Milano ord. 11-5-1995 in Banca Borsa Tit. Cred.,1996,II,442).

Poiché l'obbligazione di restituzione dell'importo versato in conseguenza della dichiarazione di nullità dell'ordine di acquisto costituisce debito di valuta, avendo ad oggetto, sin dal suo sorgere, il pagamento di una somma di denaro e non avendo gli attori provato di avere subito un danno ex art. 1224 II co. c.c., ad essi va restituito l'importo di euro 44.000,00 cui debbono aggiungersi, ai sensi dell’art. 2033 c.c., gli interessi al tasso legale dal 19-4-2001 sino al saldo definitivo non potendosi ritenere che la convenuta, in relazione ai comportamenti sopra censurati, fosse in buona fede.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale di Mantova, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, ogni altra domanda ed eccezione reietta, così provvede:

dichiara la nullità degli ordini d’acquisto di obbligazioni argentine 8,5% - 99/04 impartiti da C. Bruna il 19-4-2001;

condanna Unicredit Banca s.p.a. a corrispondere agli attori la somma di euro 44.000,00 cui debbono aggiungersi gli interessi al tasso legale dal 19-4-2001 sino al saldo definitivo;

condanna la convenuta a rifondere agli attori le spese di lite liquidandole in complessivi euro 7.826,81 di cui € 1.478,10 per spese (comprese quelle di c.t.u.), € 1.848,71 per diritti ed € 4.500,00 per onorari, oltre al rimborso forfetario delle spese ex art. 15 T.P., ed oltre ad I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Così deciso in Mantova, lì 12/11/2004.

Il Giudice

dott. Mauro Bernardi
a cura di RUBINO & RUSSO - Avvocati - Studio Associato

Prof. Avv. Massimo Rubino De Ritis
Avv. Mariano Russo

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