Art.100bis TUF su Lehman

[mauro1969]

Lehman in Ch 11 Vol. VI

ne stavamo discutendo dell'applicabilità o meno e in che termini.
al link é stato postato materiale di consultazione, cercasi apporti costruttivi.

Accomodatevi

[mauro1969]

http://209.85.135.104/search?q=cache...lnk&cd=5&gl=it

in pdf é troppo pesante

[mauro1969]

Secondo me la ratio dell'art. 100bis é di evitare la "sollecitazione indiretta" così brillantemente definita dal Tribunale di Milano nella sent.20-3-2006.

Allo stesso tempo per evitare l'aggiramento dell'obbligo di prospetto con un periodo di protezione di 12 mesi dall'emissione in modo da evitare casi come Cirio: private placement girato subito ai retail, ben prima dei 12 mesi previsti dall'art.100bis poi introdotto, con cui si é voluti star larghi.

[AeneA]

Originalmente inviato da Spid

A parer mio, che ripeto non sono un giurista, il caso che riporti sembra una circostanza un pò particolare perchè, se ho capito bene, riferisce al fatto che l'emittente è poi fallita dopo 5 anni, perciò escluderebbe le circostanze previste dal 100bis. Tuttavia se l'obbligazione ti è stata (ri)venduta nei dodici mesi successivi al collocamento (riservato ad istituzionali e non a clienti retail) doveva essere rispettato l'obbligo del prospetto informativo e questo è un dovere dell'intermediario che prescinde dal fallimento o meno dell'emittente e dal tempo che ne intercorre. Per assurdo, se la mia interpretazione dell'articolo 100bis è corretta, uno potrebbe chiedere la nullità, per tale inadempienza, anche se poi l'emittente non fallisce. Nel 100bis infatti non si fa riferimento a un eventuale default!!! Il senso del 100bis (vedi anche il link postato da Mauro 1969) è quello di evitare che titoli riservati in primo luogo ad istituzionali (per il quale non c'è l'obbligo del prospetto) vengano poi rivenduti subdolamente a clienti retail senza prospetto.
Questo non esclude che l'intermediario possa rivendere i titoli ai clienti retail ma può farlo solo rispettando tale obbligo se lo fa nei primi 12 mesi dall'emissione!!!(cosa, per intenderci, non avvenuta nel caso Cirio)
Il termine dei 12 mesi farebbe quindi riferimento al limite entro il quale vi è l'obbligo del prospetto, non direttamente alla garanzia nei confronti di un eventuale default dell'emittente che potrebbe anche non avvenire.
Quindi, se l'obbligazione emessa nel 2003 e rivolta ad "istituzionali" ti è stata rivenduta entro 12 mesi rispettando l'obbligo di fornire il prospetto informativo...la banca si è parata il cu....
Se però non ha rispettato l'obbligo del prospetto informativo è un'altra cosa...è una inadempienza ai propri obblighi che non tiene più conto dell'eventuale default e di quando è avvenuto. Non poteva vendere quei titoli, punto e basta!!!
Forse sono stato un pò prolisso ma spero di aver espresso il concetto!!

Art. 100-bis383
(Circolazione dei prodotti finanziari)
1. La successiva rivendita di prodotti finanziari che hanno costituito oggetto di un’offerta al pubblico esente dall'obbligo di pubblicare un prospetto costituisce ad ogni effetto una distinta e autonoma offerta al pubblico nel caso in cui ricorrano le condizioni indicate nella definizione prevista all'articolo 1, comma 1, lettera t), e non ricorra alcuno dei casi di inapplicabilità previsti dall'articolo 100384.
2. Si realizza una offerta al pubblico anche qualora i prodotti finanziari che abbiano costituito oggetto in Italia o all'estero di un collocamento riservato a investitori qualificati siano, nei dodici mesi successivi, sistematicamente rivenduti a soggetti diversi da investitori qualificati e tale rivendita non
ricada in alcuno dei casi di inapplicabilità previsti dall'articolo 100385.
3. Nell'ipotesi di cui al comma 2, qualora non sia stato pubblicato un prospetto, l'acquirente, che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionale, può far valere la nullità del contratto e
i soggetti abilitati presso i quali è avvenuta la rivendita dei prodotti finanziari rispondono del danno arrecato. Resta ferma l'applicazione delle sanzioni previste dall'articolo 191 e quanto stabilito dagli articoli 2412, secondo comma, 2483, secondo comma, e 2526, quarto comma, del codice civile386.

Grazie Spid!

In effetti in banca, quando ho richiesto la documentazione, mi hanno consegnato solo due fogli: uno è l'ordine di sottoscrizione (di preciso, all'emissione, non successivo), l'altro è titolato "Termini e condizioni indicative del titolo" (che fra l'altro riporta dati errati); non so se questo possa essere considerato un prospetto

Queste sono le uniche due cose che ho firmato; dopo il 15/9 ho trovato sul sito della banca un lungo prospetto in inglese (datato 17/6/04), che ho fatto appena in tempo a scaricare, perchè dopo pochi giorni l'hanno tolto, e solo lì ho visto che era un'emissione per clienti professionali

[Giringiro]

Nel mio caso di acquisto tramite tool on-line di IWBANK (execution only) non ho ricevuto nulla se non una copia riassuntiva dell'ordine eseguito.
Ho risposto ad alcune domande all'operatore in base alle quali, secondo IWBANK, esoneravo la banca da ogni responsabilità, ma io non credo che quanto detto per telefono possa avere valore legale se non controfirmato in un momento successivo.

[Spid]

Premessa: A prescindere dall'utilità dei nostri pareri (non siamo giudici!!)Sarebbe interessante confrontarci ed esprimere delle interpretazioni sul 100bis

Io fornisco la mia:
Fatto salvo quanto scritto nel post precedente in risposta ed AeneA....sulla mia interpretazione del 100bis, rileggendo con attenzione l'articolo forse il punto di vista espresso da Codetown non è da escludere anche se con una interpretazione un pò diversa a mio avviso.
In effetti, nel post precedente, ho dato la mia interpretazione, anche alla luce del link di Mauro 1969, ma questa così come l'articolo linkato riguarda i commi 2 e 3!!! e l'interpretazione mi sembra corretta!!
Tuttavia uno non può non chiedersi...Ma a che serve il COMMA 1?? e perchè stà li? Cosa specifica in più?
In effetti viene da domandarsi....Se l'obbligo del prospetto c'è solo quando l'intermediario rivende entro 12 mesi un titolo esente da questo obbligo (emissioni riservate ad investitori qualificati) , dopo che accade?? Quali sono le norme da rispettare?? Può rivendere tranquillamente senza più obbligo del prospetto informativo?
Ed ecco allora il senso del comma 1!!!!??
"La successiva rivendita di prodotti finanziari che hanno costituito oggetto di un’offerta al pubblico esente dall'obbligo di pubblicare un prospetto (cioè quella che avviene una volta trascorsi i primi 12 mesi dall'emissione riservata ad investitori qualificati) costituisce ad ogni effetto una distinta e autonoma offerta al pubblico nel caso in cui ricorrano........"
Io do la mia interpretazione:
Il primo comma quindi sembra star li per far riferimento ai casi di rivendita di un titolo alla clientela retail DOPO un anno dall'emissione (cioè una volta decaduto l'obbligo di prospetto). E l'articolo stabilisce che in tal caso si tratta di una distinta e autonoma offerta al pubblico

Domanda: Ma il fatto che si tratti di una distinta ed autonoma offerta al pubblico automaticamente prevede l'obbligo del prospetto???
Da quanto stabilito dall'art 94 del TUF sembrerebbe di si!
Art. 94
(Prospetto d'offerta)
1. Coloro che intendono effettuare un'offerta al pubblico pubblicano preventivamente un prospetto......Il prospetto non può essere pubblicato finché non è approvato dalla Consob.
Sembra che il legislatore voglia dire....se vuoi vendere ai clienti retail un titolo originariamente destinato invece ad investitori qualificati questo benedetto prospetto qualcuno prima o poi lo deve pubblicare!!! pena farti carico del danno al cliente se oltretutto l'hai fatto entro un hanno dall'emissione (commi 2 e 3).
E se li rivendo dopo dopo un anno? Dopo un anno trattasi di una..."distinta e autonoma offerta al pubblico" e come tale è soggetta a quanto previsto dall' art. 94, quindi va comunque pubblicato il prospetto informativo.

Tale ultima mancanza però non sembra, almeno direttamente, rientrare in quanto specificato dai commi 2 e 3 che, descrivendo una circostanza ben più "grave" e che come per Cirio potrebbe altrimenti essere sfruttata per fini di vera e propria frode per il risparmiatore, arrivano addirittura a stabilire il criterio della nullità del contratto.
Tuttavia la mancanza del prospetto, anche se dopo 12 mesi, prefigura comunque una violazione degli obblighi previsti dalla Consob per gli intermediari e pertanto se non la nullità potrebbe costituire motivazione per l'annullabilità...la risoluzione del contratto o il risarcimento del danno..

Seconda Interpretazione:
A prima vista l'interpretazione di Codetown, non sembrerebbe plausibile perchè farebbe presupporre un "circolo vizioso" in cui la banca è costretta a trovarsi sempre nei "primi 12 mesi" e quindi coprire sempre il cliente da un eventuale default
Tuttavia non è cosi!!!: Perchè l'esenzione dall'obbligo del prospetto si esaurisce al momento che il'intermediario rimette sul mercato un titolo in origine destinato è una ad investitori qualificati (cioe quando rivendo dopo i primi 12 mesi) Dunque facendo una "distinta e autonoma offerta al pubblico" devo assolvere all'obbligo del prospetto. Pertanto non potrà più esistere "successiva rivendita di prodotti finanziari che hanno costituito oggetto di un’offerta al pubblico esente dall'obbligo di pubblicare un prospetto.


In tal caso potrebbe avere ragione Codetown!! e se la banca ha venduto senza prospetto garantisce dal danno se questo è avvenuto nei 12 mesi successivi all'acquisto da parte del cliente

Scusate la lunghezza del post e perdonatemi se a forza di leggere questi regolamenti il mio cervello dovesse aver fatto tilt

[piconick]

Sin dai primi gg. del crack LEH mi ha colpito la dichiarazione del Sen. Elio Lanutti secondo la quale c'é "l'obbligo della banca di rispondere per i bond venduti nell'ultimo anno prima del default.".
Non riscontrando più alcuna ripetizione ho pensato che tale affermazione fosse frutto del momento "a caldo"...

Più recentemente un nostro utente Tommaso ha (LINK) ALLEGATO l'importante parere del Coord. Giuristi ACU- Sede Regionale Puglia Avv. Onofrio Musco del quale riporto una parte:
"L’Italia e il suo sistema bancario-assicurativo ha già nell’esperienza recente(my Way,4You,Cirio,Parmalat,Giacomelli ecc.) affrontato situazioni che nei numeri non si discostano molto, almeno per ciò che riguarda la mole degli investitori coinvolti e sembrerebbe che alcuni istituti, vedi Mediolanum, siano pronti a cercare soluzioni per la propria clientela, ciò è auspicabile stante anche la modifica al Tuf; al Testo Unico della finanza del 2005 , infatti è stato introdotto l'obbligo della banca di rispondere per i bond venduti nell'ultimo anno prima del default. Differente è la questione per gli altri casi dove bisognerà analizzare caso per caso .

Gli interventi convergenti circa l'applicabilità dell'Art. 100Bis del TUF ai fini di annullamento del contratto d'acquisto con la banca delle obbligazioni Lehman di:
. Mauro1969 che cita una sentenza del tribunale di Milano (Avv. V. Sangiovanni)
. CodeTown che da tempo argomenta su questi orientamenti
. PixPix (ceh cita come fonte il settimanale L'Espresso), in termini normativi,
. Sen E. Lanutti
. Avv. O. Musco

fanno concretamente ritenere che il percorso dell'art. 100Bis valga la pena di essere esplorato e, direi, perseguito sino in fondo:
"Il Tribunale di Milano si è espresso in modo critico nei
confronti di questa prassi in un’importante sentenza del
2006, che non ha finora ricevuto sufficiente attenzione
in dottrina e che - invece - meriterebbe di essere meglio
considerata e studiata (6). Le sue implicazioni sono difatti
di grande rilievo. La conclusione cui giunge il giudice
milanese è che la violazione delle disposizioni sulla
sollecitazione all’investimento tramite la c.d. offerta indiretta
(= meccanismo di immediata rivendita a investitori
non qualificati) è idonea a fondare una declaratoria
DANNO E RESPONSABILITÀ " Avv. V Sangiovanni.

Scopo di questo 3D è di confrontarci e di giungere speditamente ad una decisione e pervenire alla consapevolezza se - come - quando - invocare il 100Bis o altri artt. del TUF.

Quindi invito ad intervenire chi vuole di confutare, contrastare le tesi sostenute a favore dell'impugnabilità dell'annullamento del contratto di vendita delle obbligazioni LEH.

[Spid]

Scusate se chiedo una banalità, ma giusto per non parlare a caso di interpretazioni del 100bis in mancanza del presupposto FONDAMENTALE ovvero:
Le obbligazioni LB rientrano tutte nella categoria "ORIGINARIAMENTE RISERVATE A INVESTITORI PROFESSIONALI E POI RIVENDUTE AI CLIENTI RETAIL" o no????? Altrimenti mi pare che non ci si niente da interpretarei!!!

[gabbry87]

Come rilevato dall'Avv Sangiovanni bisogna però soffermarsi sull'elemento di SISTEMATICITA'. Altrimenti l'intero iter risulta essere vano.
Io ho pubblicato un altro 3d nella sezione obbligazioni in cui riassumo il caso Cirio.....l'ho elaborato nei momenti di pausa della giornata, e l'ho pubblicato solo alla sera,.....non avevo visto che qualcuno mi aveva anticipato ( e io che ho anche avuto lo sbattimento di scriverlo ) , altrimenti non l'avrei postato.

[Spid]

Originalmente inviato da mauro1969

http://209.85.135.104/search?q=cache...lnk&cd=5&gl=it

in pdf é troppo pesante

Grazie per il link!!
Che più o meno mi conferma ciò a cui ero arrivato:

L’articolo 100-bis del TUF come introdotto dalla legge n. 262/2005 ha presentato diversi problemi sia interpretativi sia di compatibilità con la disciplina comunitaria in materia di intermediari. I problemi di compatibilità con la disciplina comunitaria riguardano soprattutto la direttiva MIFID e le sue misure di attuazione, che escludono obblighi degli intermediari di fornire specifiche informazioni sui singoli titoli, ancor più se concentrate in un documento da consegnare alla clientela........................
Coerentemente, è stato formulato un nuovo comma 1 dell’art. 100-bis che replica, adeguandola alle definizioni attualmente presenti nel TUF, l’impostazione dell’art. 3 della direttiva 2003/71/CE secondo la quale alla rivendita da parte di intermediari di strumenti originariamente offerti unicamente ad investitori qualificati si applica la definizione di offerta al pubblico contenuta nella direttiva medesima. Al fine di evitare possibili elusioni della disciplina, è stata inserita al comma 2 una presunzione di esistenza di una sollecitazione all’investimento se, entro 12 mesi dal collocamento riservato ainvestitori professionali, gli strumenti finanziari vengano sistematicamente rivenduti al pubblico, sempre che siano superati anche i limiti quantitativi di esenzione previsti dall’articolo 100. Tale presunzione non è prevista, in base al comma 4, per titoli di debito emessi da Stati dell’OCSE con rating investment grade, cioè per strumenti finanziari a basso rischio. Resta in ogni caso fermo l’esercizio delle altre azioni, civili, penali e amministrative, previste a tutela dell’investitore

Da questo sembra dunque che l'applicazione del comma 3 riguardi solo quanto riportato al comma 2 mentre dal comma 1 credo che si possa solo "derivare" l'obbligo della pubblicazione del prospetto informativo per tali obbligazioni destinate ad investirori qualificati e poi rivendute al retail...
Ma aspetto SMENTITE!!!!

E ripropongo la domanda di ieri sera:

Le obbligazioni LB rientrano tutte nella categoria "ORIGINARIAMENTE RISERVATE A INVESTITORI PROFESSIONALI E POI RIVENDUTE AI CLIENTI RETAIL" o no????? Altrimenti mi pare che non ci si niente da interpretarei!!!