Contratto swap – Operatore qualificato

[FaGal]

Contratto swap – Operatore qualificato – Violazione del dovere di informazione gravante sull’intermediario – Insussistenza. Formulazione di istanze istruttorie per la prima volta nell’istanza di fissazione dell’udienza – Tardività.



Tribunale di Milano, Sez. 6° Civile – Presidente S. Di Blasi, M. Del Prete Relatore - Sentenza del giorno 6 aprile 2005.

cortese segnalazione dell’Avv. Paolo Dalmartello



SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La L. s.r.l. ha convenuto in giudizio la Uninicredit Banca d'Impresa s.p.a. esponendo i rapporti intercorsi con la stessa relativamente ad una serie di contratti di swap (alcuni dei quali consensualmente risolti) dei quali chiedeva l'accertamento della nullità con condanna della convenuta alla restituzione delle somme corrisposte dall'attrice. Deduceva la L. potersi riconoscere gravi carenze informative nel comportamento della controparte tali da integrare, in particolare, la violazione dell'art. 28 Reg. Consob n.1 1522/98.

Si costituiva la parte convenuta che contestava la tesi della parte attrice, della quale chiedeva il rigetto, in particolare sottolineando il contenuto dei testi contrattuali sottoscritti dalla L. unitamente alle dichiarazioni di essere operatore qualificato che avevano preceduto i loro rapporti. In considerazione della difesa già svolta dall'attrice con riferimento ad una di tali dichiarazioni procedeva alla chiamata in causa di D.S., sottoscrittore di tali dichiarazioni, dal quale chiedeva di essere garantito in ipotesi di accoglimento della domanda dell'attrice.

Si costituiva il chiamato che aderiva alla posizione giuridica dell'attrice chiedendo il rigetto delle domande della convenuta.

All'udienza collegiale la causa, dopo discussione, veniva trattenuta in riserva.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Si premette che la presente motivazione viene redatta, con riferimento alle ragioni di diritto, in forma abbreviata ai sensi dell'art. 16 n.5, seconda parte, D.L.vo n.5/03.

Preliminarmente si osserva che si condivide la tesi della parte convenuta la quale, nella memoria 24.6.04 ha sottolineato l'inammissibilità delle deduzioni istruttorie della parte attrice nell'istanza di fissazione dell'udienza collegiale. Si è infatti in presenza di capitoli di prova che in precedenza non erano stati articolati e di un ordine di. esibizione solo in tale sede analiticamente delineato. Le deduzioni per la-prima volta così analiticamente effettuate dalla parte attrice nell'istanza di fissazione dell'udienza collegiale contravvengono la previsione dell'art. 9, n.1, D. L.vo n.5/03 nella parte in cui prevede "...la definitiva formulazione delle istanze istruttorie già proposte".

La causa risulta quindi matura per la decisione, anche alla luce dei documenti prodotti dalle parti e delle reciproche esposizioni, cosi confermandosi il decreto emesso dal giudice ai sensi dell'art.12 del D.L vo n.5/03. Per quanto riguarda il merito si osserva che la domanda della L. s.r.l. non risulta fondata e deve essere respinta.

Le doglianze della parte attrice (le principali risultano delineate alle pagg. 3 e 4 dell'atto di citazione ed attengono sostanzialmente alla violazione dell'art. 28 Reg. Consob n.11522/98) possono essere superate alla luce delle dichiarazioni di cui ai doc. 8-9-10 della convenuta.

Premesso che dell'esistenza di uno solo di questi sembra fosse a conoscenza l'attrice (infatti la parte, a pag.4 dell'atto di citazione, fa riferimento solo alla dichiarazione del 30 4.99) si osserva che non risultano elementi a sostegno della tesi della L., alquanto sinteticamente svolta e non meglio delineata, di una sottoscrizione attuata sporadicamente ed inconsapevolmente (pag.4 dell'atto di citazione).

Si è in presenza di dichiarazioni rilasciate dal legale rappresentante della società e quindi dal soggetto maggiormente titolato a garantire a terzi la "competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari.." richiesta dall'art. 31, n.2 ultima parte Reg Consob n.11522/98; alla luce di tali .dichiarazioni la banca non aveva l'onere di operare alcuna altra verifica e i suoi rapporti con l'investitore venivano ad essere impostati in termini diversi rispetto ai rapporti con gli investitori non qualificati.

Ne consegue che nell'ambito dei rapporti tra le parti non sono applicabili le disposizioni degli artt. 28, 30, commi 2 e 3, e 36 del Reg. Consob ai quali possono essere ampiamente ricondotte le doglianze dell'attrice relative ad una asserita carenza di informazioni da fornire all'investitore, all'asserita carenza del contenuto dei contratti e alla dedotta offerta fuori sede.

Le spese di causa della convenuta, comprensive delle spese del procedimento cautelare nelle sue due fasi, sono poste a carico della parte attrice e liquidate, in considerazione del valore della causa e della natura delle questioni trattate, come da dispositivo.

In considerazione della posizione giuridica di condivisione della tesi dell'attrice assunta dal terzo chiamato sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese tra la convenuta e D.S.

P.Q.M.

il Tribunale definitivamente pronunciando sulle domande agli atti, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, così provvede:

- respinge le domande dell'attrice,

- condanna L. s.r.l. al pagamento a favore di Unicredit Banca d'Impresa s.p.a. delle spese di causa che si liquidano in € 1.587,15 per spese, € 5.549,01 per diritti, € 8.990 per onorari e delle spese generali nella misura del 12,5 % sull'importo degli onorari e dei diritti,

compensa le spese di causa tra convenuta e terzo chiamato.

http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/...P-06-04-05.htm

[FaGal]

Gli swap, i clienti corporate e la nozione di operatore qualificato, di Filippo Sartori,
Università di Trento**
SOMMARIO






1. Gli Interest rate swap, i domestic currency swap: finalità speculative e di copertura………..1;
2. L’eccesso di copertura e la rinegoziazione del derivato: la risoluzione per inadempimento....3;
3. Gli swap e le obbligazioni naturali……………………………………………………………4;
4. I clienti corporate e la nozione di operatore qualificato……………………………………...5;
5. L’ambito di operatività della nozione di operatore qualificato: luci ed ombre di una
dichiarazione referenziale…………………………………………………………………….. 7;
6. Verso una nuova disciplina: le regole elaborate dal CESR e dalla direttiva 2004/39/CE…….9;
7. La disapplicazione delle regole di condotta ……………………………………………..….12;
8. Swap e regole di comportamento: cenni……………………………………………………..14.

http://www.ilcaso.it/opinioni/sartori-12-06-05.pdf

[tegio]

Originalmente inviato da FabioGalletti

- condanna L. s.r.l. al pagamento a favore di Unicredit Banca d'Impresa s.p.a. delle spese di causa che si liquidano in € 1.587,15 per spese, € 5.549,01 per diritti, € 8.990 per onorari e delle spese generali nella misura del 12,5 % sull'importo degli onorari e dei diritti,

compensa le spese di causa tra convenuta e terzo chiamato.

http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/...P-06-04-05.htm

l'indagine sui derivati bancari della Commissione Finanze non ha finora portato un contributo in un senso o nell'altro a far luce sull'intera vicenda "derivati"
e la materia in questione a mio avviso "naviga"

[FaGal]

concordo

[tegio]

Tribunale di Mantova – Giudice unico Dr. Mauro Bernardi - Sentenza del giorno 9 giugno 2005.



Intermediazione finanziaria – Performing growth swap – Informazione sulla natura rischiosa del prodotto – Società di capitali – Dichiarazione di specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari - Operatore qualificato – Sussistenza.



Ove il legale rappresentante di una società di non piccole dimensioni abbia dichiarato che la stessa è in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari ai sensi dell’art. 31 reg. Consob n. 11522/98, non trova applicazione il disposto di cui all’art. 28 del medesimo regolamento.



Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato in data 27-4-2004 l’istante sosteneva a) che, in data 31-1-2003, il proprio legale rappresentante aveva sottoscritto una proposta di contratto quadro interest rate swap senza che né ad esso né alla sig.a F. D. F., dipendente della XXX, alla quale il funzionario della B.A.M. dott. G., recatosi presso la sede sociale, aveva lasciato il modulo da sottoporre all'amministratore sig. M. per la sottoscrizione, avesse fornito alcuna informazione in ordine all’operazione da porre in essere; b) che il negozio doveva ritenersi nullo per difetto di forma scritta sia perché risultava essere stato sottoscritto solo il contratto quadro e non anche i moduli allegati contenenti i necessari riferimenti tecnici integrativi sia perché sarebbe mancato lo scambio delle rispettive conferme conformi agli allegati sia perchè non vi era l’atto di accettazione contrattuale da parte della B.A.M.; c) che la banca non avrebbe ottemperato agli obblighi di fornire adeguate informazioni sullo strumento finanziario in questione ai sensi degli artt. 21 t.u.l.f. e 28 reg. Consob n. 11522/98; d) che, per effetto dell’operatività del contratto, all’istante erano finora stati addebitati sul conto corrente euro 5.854,33 cui si sarebbero aggiunte ulteriori perdite per gli ulteriori interessi che sarebbero maturati: chiedeva quindi che venisse pronunciata la nullità ovvero la risoluzione del contratto oltre al risarcimento del danno.

La banca convenuta eccepiva in limine che la causa rientrava nell’ambito di previsione di cui all’art. 1 d. lgs. 5/03 con la conseguenza che la causa avrebbe dovuto essere cancellata e, nel merito, rilevava l’infondatezza dell’assunto avversario atteso 1) che tutti i moduli richiesti per il perfezionamento del contratto erano stati sottoscritti; 2) che erano state fornite alla D. F. puntuali informazioni circa il contenuto del contratto, sottoscritto solo all’esito di vari incontri e dopo il vaglio delle proposte di altri istituti bancari, evidenziando altresì che, nell’anno precedente, la XXX aveva già sottoscritto un contratto di swap per un importo di riferimento di euro 7.800.000,00; 3) che il M. aveva sottoscritto la dichiarazione di cui all’art. 31 reg. Consob cit. con la conseguente inapplicabilità della disciplina di cui all’art. 28 reg. Consob; 4) che, stante la natura di contratto aleatorio, non poteva trovare applicazione il rimedio della risoluzione ex art. 1469 c.c..

La banca proponeva inoltre domanda riconvenzionale per l’ipotesi in cui la XXX intendesse recedere dal contratto ovvero, ove lo stesso fosse stato dichiarato risolto, al fine di ottenere quanto risultante a credito dell’istituto per effetto della liquidazione anticipata dell’operazione: chiedeva inoltre di essere autorizzata a chiamare in causa la D. F. al fine di essere tenuta indenne da qualsiasi onere che ad essa potesse derivare in conseguenza dei fatti di causa, atteso che unicamente alla medesima poteva imputarsi l’eventuale difetto di informazione patito dalla XXX.

Disposta la cancellazione della causa ex art. 1 d. lgs. 5/03, le parti si scambiavano le memorie di cui agli art. 6 d. lgs. cit. e veniva chiamata in giudizio la D. F. la quale chiedeva il rigetto della domanda contro di lei proposta dalla B.A.M. assumendo di non essere passivamente legittimata non avendo alcun potere di rappresentanza esterna della società e, nel merito, proponeva le medesime difese svolte dalla XXX.

Rigettato un ricorso ex art. 700 c.p.c. proposto dalla XXX ed assunte le prove orali, la causa veniva quindi discussa all’udienza collegiale del 9-6-2005 sulle conclusioni in epigrafe riportate.

Motivi

La domanda è infondata e deve essere rigettata.

In ordine alla eccezione di nullità del contratto di swap (destinato nelle intenzioni della XXX a coprire i rischi derivanti da un'operazione di leasing immobiliare: v. dichiarazioni dei testi G. e R.) per mancato rispetto del requisito della forma scritta, va osservato che il legale rappresentante della società attrice aveva sottoscritto il contratto quadro, la proposta di adesione all'operazione di performing growth swap nonché l'ordine di contratto (contenente tutte le condizioni per l'operatività dello stesso), atti sui quali non figura la sottoscrizione da parte della banca. Entrambe le parti hanno peraltro prodotto una missiva datata 17-7-2003 sottoscritta da un funzionario della B.A.M. in cui fra l'altro viene specificato, in relazione al contratto in questione e dietro richiesta della controparte, quale sarebbe stato l'importo da versare per l'estinzione anticipata: ove si consideri che la banca aveva dato esecuzione al contratto in conformità della proposta, come si evince dagli estratti conto prodotti dalla stessa difesa attorea, punto sul quale non sussiste contrasto fra le parti, deve ritenersi rispettato il requisito formale avendo l'istituto di credito manifestato per iscritto con tale lettera, implicitamente ma inequivocabilmente e senza riserve, la propria volontà di adesione negoziale, ulteriormente confermata dalla successiva missiva datata 6-8-2003.

Per quanto concerne poi la domanda di annullamento e/o risoluzione del contratto di swap proposta in relazione al fatto che l’istituto di credito non avrebbe adeguatamente informato la XXX della natura complessa e rischiosa dello strumento finanziario in questione, anche in considerazione del fatto che i rapporti erano sempre stati tenuti non con l’amministratore bensì unicamente con la dipendente D. F. (circostanza questa ampiamente confortata dalle dichiarazioni testimoniali assunte), va rilevato che il legale rappresentante della XXX ha espressamente dichiarato ex art. 31 reg. Consob n. 11522/98, con atto separato rispetto al testo contrattuale, che la società era in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari.

In proposito va osservato che non è stato dedotto né risulta comunque provato che siffatta dichiarazione sia stata ottenuta mediante artifizi o raggiri ovvero che sia frutto di errore, né può sostenersi che essa integri una mera clausola di stile (nella quale ipotesi essa è stata considerata inefficace: cfr. Trib. Milano, 21-2-1995 in BBTC, 1996, II, 442; Trib. Torino, 27-1-2000 in GI, 2001, 442; per un orientamento più rigoroso nel senso che la banca, a fronte della dichiarazione resa ex art. 31 reg. Consob, non ha l'onere di operare alcuna altra verifica vedi invece Trib. Milano 6-4-2005 in ilcaso.it) in quanto non figura inserita nell'ambito del testo negoziale ed è piuttosto articolata nel contenuto facendosi riferimento alla struttura organizzativa della società ed alla specifica qualificazione professionale del personale addetto alla gestione degli strumenti finanziari. Inoltre va osservato che la XXX è società di non piccole dimensioni avendo, al momento della stipula, un capitale sociale di euro 678.760,00, un volume di ricavi pari ad euro 15.478.063,00 e affidamenti presso il sistema bancario pari complessivamente ad euro 11.109.000,00 e che essa, in precedenza, aveva stipulato altro contratto di swap (rispetto al quale quello oggetto del presente giudizio non si presenta in alcun modo correlato) per il ben più rilevante importo di euro 7.800.000,00 , elementi tutti che, unitamente alla dichiarazione dell’amministratore, non possono che avere fatto ragionevolmente ritenere all’istituto bancario la veridicità di quanto asserito da costui, dovendosi evidenziare che le parti hanno il dovere di comportarsi secondo le regole della correttezza (cfr. art. 1175 c.c.) implicante, alla stregua del principio di autoresponsabilità, l’obbligo di non rilasciare dichiarazioni non veritiere e tali da poter trarre in inganno la controparte.

Né il caso in questione può ritenersi regolato dalla direttiva 04/39/CEE (che prevede più elevati limiti dimensionali per il riconoscimento agli investitori della natura di operatore qualificato) come invocato in sede di discussione dalla difesa attorea, atteso che la normativa richiamata non è stata ancora recepita nel nostro ordinamento e che, comunque, il contratto de quo è stato stipulato in data anteriore all’emanazione di tale disciplina cui non può riconoscersi addirittura efficacia retroattiva.

Rientrando quindi la fattispecie nell’ambito di previsione di cui all’art. 31 reg. Consob 11522/98, non trova applicazione la norma di cui all’art. 28 reg. cit. e, quindi, la domanda va respinta.

Il rigetto della domanda attorea preclude l’esame di quella riconvenzionale formulata dalla convenuta nei confronti sia della XXX che di F. D. F. essendo stata espressamente proposta dalla BAM solo in via subordinata all’accoglimento di quella avanzata dalla società istante.

Va disposta ex art. 89 c.p.c. la cancellazione delle espressioni “callida e fraudolenta” e “callido” figuranti a pagina 9 della memoria di parte attorea datata 20-9-2004.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo nei rapporti fra l’attrice e la convenuta mentre sussistono giusti motivi per disporne la compensazione fra quest’ultima e la terza chiamata.

P.Q.M.

il Tribunale di Mantova, in composizione collegiale, definitivamente pronunciando, ogni altra domanda ed eccezione reietta, così provvede:

rigetta la domanda proposta dalla società XXX s.r.l.;

rigetta la domanda proposta dalla convenuta nei confronti di F. D. F.;

ordina ex art. 89 c.p.c. la cancellazione delle espressioni “callida e fraudolenta” e “callido” figuranti a pagina 9 della memoria di parte attorea datata 20-9-2004 mandando alla Cancelleria per gli adempimenti conseguenti;

condanna l’attrice a rifondere alla convenuta le spese di lite liquidandole in complessivi euro 11.339,68 di cui € 89,68 per spese, € 3.250,00 per diritti ed € 8.000,00 per onorari, oltre al rimborso forfetario delle spese ex art. 15 T.P., ed oltre ad I.V.A. e C.P.A. come per legge;

compensa integralmente fra la convenuta e la terza chiamata le spese di lite.



http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/...B-09-06-05.htm