Software copiato? E allora?

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Software copiato? E allora?
di G. Garrisi (scint.it) - Una sentenza manifesta quel comune sentire che non considera l'utilizzo di copie di software come comportamenti che suscitano un elevato allarme sociale da sanzionare penalmente

18/04/05 - Commenti - Roma - Con la sentenza n. 145 del 31.3.2005 il Tribunale di Bolzano ha affrontato il problema, a lungo dibattuto in dottrina e giurisprudenza, che concerne il reato di cui all'art. 171 bis della legge 22.4.1941, n. 633, in materia di detenzione di software su supporto non originale o senza possesso di licenza, comportamenti non idonei a provare una provenienza illegittima.

In virtù della legge n. 248 del 18.8.2000, che ha modificato la precedente legge sul diritto d'autore, è stata avvertita l'esigenza di garantire una particolare tutela in capo alle "software house" in tema di duplicazione abusiva di programmi per elaboratore.

Da una lettura attenta della nuova disposizione riguardante l'art. 171 bis, possiamo notare che la principale novità consiste nella volontà del legislatore di cambiare l'originario termine "fine di lucro" in un più ampio "fine di profitto". La scelta infelice di tale termine induce a far rientrare nell'alveo del "profitto" tutte quelle utilità, anche di natura non patrimoniale, che possano ad ogni modo procurare dei benefici all'utilizzatore di tale software ed a prescindere dall'uso che se ne possa fare. La soglia di punibilità è stata innalzata per colpire il vantaggio che deriva dal mancato pagamento dei diritti d'autore.

Tuttavia occorre ricordare che la duplicazione può essere punita solo se finalizzata alla futura commercializzazione di tale programma privo della necessaria licenza. Occorre tener presente, infatti, la differenza tra la detenzione di software duplicati a fini commerciali da quella a fini domestici o lavorativi.

Sebbene il legislatore abbia stabilito che tale articolo vada applicato quando tali duplicazioni illecite vengano perpetrate in ambito imprenditoriale, cioè da professionisti per fini inerenti alla propria attività economica, a mio avviso si ignora anche di specificare che il semplice uso privato non comporta alcun tipo di responsabilità penale, ma solo una sanzione amministrativa (art. 16 della L. 248/2000, poi abrogato dal d.lgs. 68/2003 ed inserito nell'art. 174 ter nella legge sul diritto d'autore).

In ogni caso, occorre riferire che l'attuale quadro normativo, tanto dibattuto in dottrina a causa di una normativa altalenante, rimane poco chiaro e la presente sentenza non contribuisce del tutto ad indicare un preciso percorso di lettura. Infatti, quello che emerge da questa sentenza è soprattutto la mancanza della prova della detenzione illegittima di software duplicati, oltre che del dolo specifico richiesto e del necessario scopo imprenditoriale.

Nel caso di specie, infatti, la Guardia di Finanza ha provveduto ad un sommario controllo, limitandosi a segnalare solo la mancanza del numero di registrazione, del supporto originale, del manuale ovvero che alcuni di questi software erano installati su più computer, mancando in ogni caso qualsiasi prova dello scopo commerciale o imprenditoriale illecito dell'utilizzatore.

La prova dell'acquisizione illecita di tali software non è desumibile, perciò, dalla sola mancanza del supporto originale, potendo questo essere stato legittimamente venduto all'utente e poi, per altre cause, essere andato distrutto o perso, conservando tuttavia l'acquirente il diritto di farne una copia, come tale considerata valida dalla legge.

Ricordiamo, inoltre, che il D.Lgs. n. 68/2003, all'art. 71 sexies, consente la riproduzione di una copia di scorta del programma per uso privato. Continua l'articolo 171-bis punendo, purché preordinate al fine di profitto, l'importazione, la distribuzione, la vendita, la detenzione a scopo commerciale o imprenditoriale o la concessione in locazione di programmi contenuti in supporti non contrassegnati dal marchio SIAE. Il novellato art. 171 bis, infatti, punisce la sola mancanza del contrassegno SIAE sul supporto relativo ad un determinato programma, non considerando tuttavia che il successivo art. 181 bis prevede la possibilità che tale contrassegno possa anche non essere apposto (potendosi in questi casi provare la legittimità del programma grazie ad apposite dichiarazioni identificative rese alla SIAE).

Venendo meno poi l'obbligo di registrazione presso la software house (che è solo facoltativo) e di conservazione dei documenti di acquisto, ci potremmo trovare di fronte ad una probatio diabolica di una tale illiceità. Infatti, come è stato giustamente argomentato, risulterebbe molto difficile risalire alla fonte del programma, a chi à stato venduto originariamente ed ottenere al prova dell'acquisizione illecita. Da ciò è scaturita, infatti, l'applicazione dell'art. 129 c.p.p., circa l'obbligo di immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità.

A favore di una pronuncia di non punibilità, in quanto non considerato reato penalmente perseguibile, giova ricordare l'articolo 1, comma 7, del tanto discusso Decreto - legge 14 marzo 2005, che porterebbe a ricondurre questa fattispecie verso un illecito amministrativo affermando che: "Salvo che il fatto non costituisca reato, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria fino a 10.000 euro l'acquisto o l'accettazione, senza averne accertata la legittima provenienza, a qualsiasi titolo, di cose che (...) inducono a ritenere che siano state violate le norme in materia di origine e provenienza dei prodotti ed in materia di proprietà intellettuale".

Ciò detto, sembra evidente la piena rispondenza ai principi di legge della sentenza emessa dal Tribunale di Bolzano, in quanto non solo l'acquisto, ma anche la semplice accettazione di programmi per elaboratore, dei quali non venga accertata la legittima provenienza o la loro conformità alla legge italiana, potrà essere soggetta alla sola sanzione amministrativa pecuniaria.

Rispetto alla Legge Urbani, inoltre, sembra quasi che il Governo voglia fare un passo indietro, restringendo il campo di applicazione dell'art. 171 ter a fronte di un inasprimento delle sanzioni amministrative pecuniarie: infatti il disegno di legge n. 3276-bis (recentemente approvato in Senato) vorrebbe apportare delle modifiche al su indicato articolo, sostituendo alle parole "per trarne profitto" quelle "a fini di lucro". Si ritornerebbe, cioè, a colpire penalmente la sola condotta effettuata a "fini di lucro", residuando la sola ipotesi più generale del "fine di profitto" a mera sanzione amministrativa. Così facendo, però, se da un lato verranno alleggerite e limitate le ipotesi di reato penalmente perseguibile, dall'altro si andrà incontro a pesanti sanzioni pecuniarie per chi dovesse macchiarsi di tale illecito.

Per concludere, questa sentenza è forse una manifestazione di quel comune sentire che non considera l'utilizzo di copie di programmi per elaboratore come comportamenti in grado di suscitare un elevato allarme sociale, tale da essere sanzionato penalmente. È infatti assurdo sanzionare penalmente un cittadino per il solo fatto di detenere copie di programmi per elaboratore (fra l'altro a fronte di una inadeguata attività di indagine che non consenta di poter risalire con certezza alla loro esatta provenienza), equiparandolo a chi, di questa attività, ne fa commercio ai fini illeciti.

Graziano Garrisi
www.scint.it

http://punto-informatico.it/p.asp?i=52399

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ICT: Una sentenza non considera perseguibile chi detiene software su supporto non originale o senza numero registrazione

Notizia tratta dal sito www.i-dome.it

- CLAMOROSO: una sentenza non considera perseguibile chi detiene software su supporto non originale o senza numero registrazione, senza opportune prove. (parte 1 e 2)
Due settimane fa una Sentenza del Tribunale di Bolzano si è pronunciata, creando un INTERESSANTE precedente giuridico. Chi detiene software in cui manca il numero di registrazione, o non è registato sul supporto originale, o è privo di manuali, o con più installazioni rispetto a quelli previsti dal contratto, non è imputabile perché il fanno non costituisce reato.

Ebbene si. Stiamo parlando della sentenza 145/05 del 31 marzo 2005, a firma del GIP Dr.ssa Alessandra Burei del Tribunale di Bolzano.

Nell'agosto del 2004 la Guardia di Finanza aveva rilevato - durante un controllo di routine - presso una ditta alcune illegalità nell'uso del software: mancanza del numero di registrazione, non erano sul supporto originale, privi di manuali, e pur con prova di acquisto dal produttore, erano installati su più computer di quanti previsti dal contratto.
Per questo era stata denunciata in base all'art. 171-bis comma 1 Legge 18 agosto 2000, n. 248 che punisce "Chiunque abusivamente duplica, per trarne profitto, programmi per elaboratore o ai medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori", ritenendo che gli accertamenti svolti costituissero prova sufficiente di una acquisizione di un uso illecito del software.
Per completezza si precisa che nel caso di uso privato si configura solo una sanzione amministrativa ex art. 174-ter.

Ma la sentenza non ha dato ragione alle contestazioni elevate: non luogo a procedere contro l'imputato perché il fatto non costituisce reato.
Le motivazioni riportate sono tanto lucide, quanto sensate, quanto - a nostro avviso - ineccepibili:

"In realtà ciò che è stato accertato non prova affatto che l'imputato abbia detenuto programmi duplicati o programmi duplicati illegalmente o che abbia agito con il dolo richiesto né che abbia agito a scopo imprenditoriale.
Preliminarmente si rileva che non appare corretta l'interpretazione secondo cui basta che un programma sia in uso presso un professionista o una ditta per realizzare il richiesto "scopo imprenditoriale". Questa interpretazione è senza dubbio superficiale perché lo scopo imprenditoriale non è costituto dall'uso del programma da parte di un imprenditore (interpretazione assurda che non consentirebbe di ritenere illegittimo lo stesso comportamento posto in essere da una associazione ONLUS!), ma, come reso chiaro dall'art. 171-ter, comma 2, legge 18 agosto 2000, n. 248, si riferisce alla condotta di chi commette il fatto "esercitando in forma imprenditoriale attività di riproduzione, distribuzione, vendita o commercializzazione, importazione di opere tutelate dal diritto d'autore". Quindi l'illecito configurabile è semmai quello di cui all'art. 174-ter (basti pensare, solo in base al buon senso, che non vi può essere differenza di sanzione se un avvocato usa un programma di scrittura copiato a casa sua piuttosto che nel suo ufficio senza dipendenti!).

Va poi rilevato che non esiste nel nostro diritto un obbligo di registrarsi presso il produttore del software o di conservare i documenti di acquisto.
Il produttore cerca ovviamente di costringere l'acquirente di un programma a registrarsi nei seguenti modi:

* facendo sì che il programma non funzioni se l'acquirente non si collega con il produttore per ricevere un codice che attiva il programma; ma è evidente che nulla può obbligare l'acquirente a rivelare la propria identità;
* offrendo servizi aggiuntivi, quale la garanzia;
* facendo credere all'acquirente che egli ha degli obblighi contrattuali nati con l'acquisto del programma, anche se effettuato sugli scafali di un self-service.

Ebbene, è chiaro che per il nostro diritto queste condizioni sono del tutto prive di valore.
Chi va in un negozio e acquista una scatola con dentro un programma acquista incondizionatamente e senza limitazioni perché in quel momento egli non conosce quanto sta scritto (magari in inglese) all'interno della scatola. Dice giustamente il Codice Civile che le condizioni generali del contratto sono opponibili all'altro contraente se egli le conosceva al momento della stipulazione nel contratto; come può conoscerle l'acquirente se il venditore non gliele fa leggere e sottoscrivere prima di consegnare l'oggetto e di incassare il corrispettivo?

Anche la garanzia deve essere data dal venditore senza eccezioni e non può essere subordinata a comportamenti che l'acquirente non abbia espressamente accettato. E l'acquirente comunque può sempre rinunziare alla garanzia.
Si aggiunga ancora che ad ogni modo l'acquirente ha sempre il diritto di rivendere il programma acquistato, sia nuovo che usato ed ha il diritto di farsi una copia di scorta.

Questo diritto è stato confermato dal Decreto Legislativo n. 68 del 9 aprile 2003 con cui il legislatore nazionale ha recepito la direttiva comunitaria 2001/29/CE afferente l'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione, il quale all'art. 71-sexies, comma 1, così recita:
"È consentita la riproduzione privata di fonogrammi e videogrammi su qualsiasi supporto, effettuata da una persona fisica per uso esclusivamente personale, purché senza scopo di lucro e senza fini direttamente o indirettamente commerciali, nel rispetto delle misure tecnologiche di cui all'articolo 102-quater".
E l'art. 71-sexies, comma 4, afferma quanto segue:
"i titolari dei diritti sono tenuti a consentire che, nonostante l'applicazione delle misure tecnologiche di cui all'articolo 102-quater, la persona fisica che abbia acquisito il possesso legittimo di esemplari dell'opera o del materiale protetto, ovvero vi abbia avuto accesso legittimo, possa effettuare una copia privata, anche solo analogica, per uso personale, a condizione che tale possibilità non sia in contrasto con lo sfruttamento normale dell'opera o degli altri materiali e non arrechi ingiustificato pregiudizio ai titolari dei diritti."
Sotto il profilo del dolo è poi necessario tener presente che nella maggior parte dei casi il titolare di una ditta non si occupa personalmente dell'acquisto e della installazione dei programmi, lasciando tali incombenze a tecnici più esperti del normale utente finale e quindi l'apertura della busta, la violazione di sigilli, l'OK alle condizioni apparse sullo schermo, sono riferibili a soggetti diversi dall'acquirente e dall'utente finale.

Possono quindi verificarsi le seguenti situazioni che, pur in mancanza di licenza o registrazione, sono del tutto prive di valenza probatoria:

* Il programma non è registrato perché l'acquirente ha ritenuto legittimamente di non registrarsi o perché ha omesso di far ciò per dimenticanza;
* Il programma è stato registrato, ma ciò non risulta dalla copia in uso;
* Il supporto non è quello originale perché viene usata la copia di riserva;
* Il venditore o installatore ha rifilato all'acquirente inesperto una copia pirata;
* Accade che programmi un po' vecchi vengano offerti gratuitamente dal produttore su riviste per indurre il pubblico ad acquistare la versione più aggiornata e compatibile con le nuove versioni dei sistemi operativi;
* Il programma è stato acquistato usato;
* Il programma è stato acquistato all'estero ed è quindi privo (legittimamente) di contrassegno SIAE.

Si aggiunga che sono in regolare commercio in Internet i cosiddetti programmi OEM i quali sono programmi sul CD originale, destinati ad essere installati sui computer nuovi per la vendita con esso e privi di manuale; il produttore di computer che li ha acquistati dal produttore di programmi non potrebbe forse destinarli ad altro uso in base al contratto di acquisto, ma se li immette sul mercato non commette alcun illecito penale, ma solamente un illecito contrattuale e di conseguenza la copia è del tutto legittimamente in circolazione. E chi lo installa è in possesso di dischetto originale e delle corrette password o chiavi di accesso, pur non avendo alcuna licenza o manuale e pur non avendo avuto alcun contatto con il produttore.

Ciò significa che la prova del reato non può essere desunta sic et simpliciter dal possesso di un CD privo del contrassegno SIAE o di etichette originali, ma che in ogni caso bisognerebbe risalire alla fonte del programma, stabilire a chi è stato venduto originariamente, seguire le sue vicende successive, fino ad ottenere la prova dell'acquisizione illecita. In mancanza di questi accertamenti (a dire il vero quasi sempre impossibili) manca la prova che il programma sia una copia illegale e, quantomeno, che il detentore fosse a conoscenza di tale illegalità."

14/04/2005
http://www.scint.it/news_new.php?id=592