Responsabilità imprese UE sotto tiro

[tegio]

21 marzo 2005 IL SOLE 24 ORE
Responsabilità, imprese Ue sotto tiro
DIRITTO DELL'ECONOMIA • La gran parte delle legislazioni prevede sanzioni alle società per gli illeciti
commessi dai loro dipendenti


Responsabilità degli enti senza confini. Introdotte in Italia nel 2001, recependo la convenzione di Parigi del 1997 sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali, le sanzioni contro le società ( ma in generale contro qualsiasi soggetto collettivo, dotato o meno di personalità giuridica) per illeciti commessi da propri dipendenti si sono diffuse un po' in tutto il mondo. Un quadro della situazione europea è fornito dal recentissimo Libro bianco della Commissione Ue che, nell'ambito di un'iniziativa volta a rafforzare le possibilità di mutuo riconoscimento delle sentenze penali, ha analizzato, Paese per Paese, l'esistenza di una forma di responsabilità degli enti, un casellario o un suo equivalente specifico per le sanzioni e le autorità giudicanti.
Se poi si allarga il campo di osservazione, allora è possibile rilevare come l'elenco dei Paesi che hanno sottoscritto la convenzione di Parigi sia estremamente ampio e comprenda, per esempio, gli Stati Uniti e l'Australia, ma anche il Giappone e la Corea, il Brasile e l'Argentina. Una presa d'atto del fatto che sempre più spesso la responsabilità penale per la commissione di illeciti viene formalmente attribuita ad amministratori, sindaci, dirigenti, che, in realtà, si muovono come semplici esecutori di una linea di politica aziendale almeno poco trasparente.
Naturalmente con le dovute differenze dal momento che, in alcune nazioni, come l'Italia, questo tipo di responsabilità è andato gradualmente allargandosi, ma non è ancora stato inserito in maniera strutturale nel Codice penale ( la commissione Nordio, da tempo impegnata nella sua riscrittura, non l'ha introdotta nella parte generale e in quella speciale non dovrebbe andare oltre quanto già oggi stabilito). In altri Paesi, al contrario, questo istituto fa parte in maniera strutturale dell'ordinamento penale. È il caso, dell'Inghilterra dove, sin dalla fine degli anni 40, quando venne drasticamente ampliata la possibilità di conversione delle pene detentive in pecuniarie, le imprese possono essere dichiarate responsabili per reati compiuti dai propri vertici. Gli stessi Stati Uniti, nei quali misure penali a carico delle società sono di vecchissima data ( le prevedeva il Codice penale di New York del 1882), hanno fornito un contributo importante sul piano delle esimenti, introducendo una sensibile diminuzione della pena, quando la società ha adottato un programma di controllo interno idoneo a prevenire, scolpire e sanzionare i reati. Un formula poi mutuata nella sostanza dal legislatore italiano che ha previsto l'adozione di modelli organizzativi, da sottoporre naturalmente all'esame di efficacia del pubblico ministero, come causa di esenzione dalla contestazione del reato. Di qui la diffusione dei codice etici che oggi interessa la stragrande maggioranza delle imprese a stelle e strisce, e che, con maggiore gradualità, è in aumento anche in Italia.
Nell'Europa continentale, è la Francia il Paese ad avere fatto da battistrada nella materia. La responsabilità delle società è stata infatti inserita nel nuovo Codice penale entrato in vigore nel 1994. Una stabilizzazione favorita dall'assenza di un esplicito principio costituzionale di personalità della responsabilità penale ( come invece avviene in Italia in forza dell'articolo 27 della Costituzione). Ma anche un rischio, perché, sempre diversamente da quanto stabilito dalla disciplina italiana, sono sanzionabili anche gli enti pubblici, con la possibile conseguenza che a dovere pagare il prezzo del reato siano gli utenti alle prese con possibili riduzioni o cancellazioni del servizio a causa delle decisioni dell'autorità giudiziaria.
La soluzione praticata dalla Germania è invece più vicina a quella italiana, visto che ha scelto di non attribuire una forma di responsabilità penale agli enti commerciali. La natura della responsabilità è invece di natura amministrativa per illeciti compiuti non solo dai vertici della società, ma anche da parte di semplici dipendenti. La sanzione è essenzialmente di natura pecuniaria, sia pure non inflitta attraverso il meccansimo delle quote che, secondo la disciplina italiana, dovrebbe permettere all'autorità giudiziaria una più efficace modulazione sul caso singolo. Sono escluse, poi, le misure interdittive che, prese anche in via cautelare, sono forse l'elemento caratterizzante dell'apparato punitivo italiano, con sanzioni che possono andare sino all'interdizione momentanea dall'esercizio dell'attività.

L'attuazione a tappe frena la disciplina

L' introduzione della responsabilità amministrativa degli enti è la più importante novità introdotta nel sistema sanzionatorio. Il paradigma della responsabilità da reato è stato ampliato dall'ingresso di un nuovo soggetto, l'ente, raggiungibile da sanzione amministrativa generata dalla commissione di un illecito penale, a vantaggio dell'ente, da parte soggetti in posizione di vertice o sottoposti alla loro vigilanza. La responsabilità è delineata da criteri oggettivi e soggettivi di imputazione, imperniati su modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi, modelli da attuare con efficacia e da aggiornare con continuità.
L'ente continua a non essere concepito come soggetto attivo del reato, anche se l'accertamento della sua responsabilità è condotto in sostanza secondo le regole del processo penale, con una tendenziale aspirazione al simultaneus processus ( fenomeno in base al quale, più cause connesse possono essere riunite presso un solo giudice) che indubbiamente appesantisce l'accertamento della responsabilità penale e genera soluzioni processuali discutibili.
Il Dlgs 231/ 01 ha subito in questi anni numerosi interventi normativi. È stato, anzi tutto, a più riprese, ampliato il catalogo dei reati presupposti. Alle originarie indicazioni, per lo più concernenti concussione, corruzione e truffa, sono state aggiunte le falsità monetarie e in valori di bollo, i reati societari, i delitti finalizzati a terrorismo o eversivi e i delitti contro la persona. In relazione ai reati societari, la responsabilità della società prescinde dal conseguimento di un vantaggio. Basta che il reato sia stato commesso nel suo interesse ed è senz'altro questa la ragione che ha suggerito al legislatore di escludere dal catalogo dei reati societari presupposti quelli, come le infedeltà patrimoniali ( articoli 2634 e 2635 del Codice civile), che non possono essere commessi nell'interesse della società perché il fatto che li integra prevede che la società sia danneggiata.
Il 2003 ha visto l'emanazione di disposizioni regolamentari, con il Dm 201. La parte finale di questo provvedimento disciplina i modelli di organizzazione e gestione adottati sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative.
Il benestare ( e anche il silenzio) del ministero consente « l'acquisizione di efficacia » del codice, ma non rende il modello insindacabile da parte del giudice, neppure sotto il profilo dell'idoneità preventiva.
L'ultima integrazione di rilievo è arrivata con il Dlgs 197/ 04 che ha dettato disposizioni particolari per banche, le Sim, Sgr e Sicav, modificando il Testo unico bancario e quello della finanza. In questo modo, ai soggetti indicati non possono essere applicate in via cautelare l'interdizione dall'esercizio dell'attività né la sospensione o la revoca di autorizzazioni, licenze o concessioni, funzionali alla commissione dell'illecito. Inoltre, a tali enti non si applica l'articolo 15 del Dlgs 231/ 01, vale a dire la disposizione, applicabile anche in sede cautelare, che prevede la possibilità per il giudice di nominare un commissario giudiziale in luogo dell'applicazione dell'interdizione che ne determina l'interruzione dell'attività.
A distanza di più di tre anni dal varo del nuovo sistema di responsabilità dell'ente, le esperienze applicative sono ancora piuttosto esigue. La ragione va, con ogni probabilità, ricercata nella scelta minimalista del legislatore delegato, che pur avendo preso atto dei forti contenuti innovativi del sistema di responsabilità amministrativa dipendente da reato, ha ritenuto di doverlo attuare gradualmente e lo ha così riferito solo ad alcune tipologie, neppure le più significative, di reati.
I provvedimenti giudiziari finora emanati sono essenzialmente cautelari, ordinanze applicative di misure cautelari interdittive o di rigetto di richieste in tal senso formulate dal pubblico ministero, provvedimenti del giudice del riesame o dell'appello ( significativi i casi milanesi Siemens e Ivri).
L'attenzione degli interpreti si è, dunque, concentrata soprattutto sulle norme dettate sulle misure cautelari e l'esperienza ha portato alla luce una certa tendenza dei pubblici accusatori a considerare i presunti autori dei reati uomini di vertice, anche in fatto, degli enti. Forse anche perché quando il reato è commesso da dirigenti è meno complicato ipotizzare la sussistenza di gravi indizi della responsabilità dell'ente.
La colpa di organizzazione dell'ente è in tal caso presunta e la struttura della scusante ( articolo 6, Dlgs 231) è farraginosa.
Ancora poco sperimentato, invece, il sequestro preventivo, vale a dire l'applicazione in sede cautelare della confisca del profitto del reato. La circostanza un po' sorprende, perché il sequestro preventivo sembra strumento agile ed efficace, anche in considerazione del fatto che può essere eseguito su somme di denaro o beni di valore equivalente al profitto del reato.
Intanto però, già le prime esperienze applicative stanno portando alla luce problemi processuali di ardua soluzione.

Fenomeno in espansione continua

È destinato a crescere l'elenco dei reati per i quali possono essere chiamate a rispondere società e persone giuridiche. Ne è convinto Carlo Enrico Paliero, ordinario di diritto penale alla Statale di Milano. La tendenza è già in atto ed è dovuta a due fattori.
Da un lato, spiega Paliero, c'è la spinta dei Paesi anglosassoni e della Francia, che sono all'avanguardia e contemplano una responsabilità estesa in modo quasi indistinto a tutti i reati. Mentre la scelta di contingentare la responsabilità per singole fattispecie è un compromesso per venire incontro alle posizioni più conservatrici, come quelle di Italia, Germania, Austria.
In secondo luogo, la responsabilità delle persone giuridiche ha valenza simbolica: « Rafforza — continua Paliero — la tutela penale contro fenomeni come terrorismo o schiavitù, i tabù del mondo contemporaneo. Anche se in questi casi la responsabilità delle società non è poi così utile » .
Sostenuta da queste spinte, l'estensione della responsabilità degli enti è destinata a continuare. E l'Italia ha fatto passi avanti con il decreto legislativo 231 del 2001, che ha adottato un principio esteso, in base al quale la responsabilità delle società è tendenzialmente applicabile a tutti i reati colposi. Infatti, quando si riesce a ricostruire una colpa della società, questa può essere punita anche se restano ignoti gli autori materiali. Un principio applicabile solo per alcuni reati ( come quelli ambientali) e non per altri ( come la corruzione). « Il Dlgs 231 — aggiunge Paliero — ha adottato scelte serie, soprattutto con le sanzioni interdittive e i meccanismi basati su sistemi premiali per spingere le società ad adottare codici interni idonei a prevenire i reati dei loro funzionari » . La disciplina italiana ha però conservato una peculiarità tutta sua. Mentre negli ordinamenti più avanzati, il reato commesso dai vertici è direttamente imputato alla società, in Italia questa ha la possibilità di discolparsi se dimostra che ha adottato schemi di controllo anche sui comportamenti dei dirigenti e che questi li hanno aggirati con dolo. « Una scelta — commenta Paliero — iper garantista, ma bisogna tenere conto che ci troviamo pur sempre di fronte a soggetti puniti per condotte altrui. In sostanza, quindi, la soluzione adottata mi sembra di grande equilibrio » .
Paliero è invece scettico sul raddoppio delle sanzioni sui reati societari, previsto dal disegno di legge sul risparmio. « Mi sembra una misura propagandistica. Queste condotte possono essere messe in atto soprattutto da grandi società, che difficilmente possono essere spaventate da sanzioni pecuniarie. Altra cosa sarebbe estendere ai reati societari le misure interdittive, oggi non applicabili » . Sono queste, infatti, le sanzioni che le imprese più temono: pagare una multa è poca cosa rispetto, ad esempio, all'esclusione dagli appalti con la Pa.

Misure interdittive in via cautelare
Gli interventi della magistratura concentrati per ora alla fase delle indagini preliminari
C ominciano ad arrivare le prime applicazioni dei tribunali sulla responsabilità amministrativa delle imprese.
Per ora mancano sentenze con i crismi della definitività, ma, soprattutto sul versante della corruzione, iniziano a scattare le sanzioni agli enti. A mancare del tutto è, fino a questo momento, una pronuncia che colpisca una società per la commissione da parte di un dipendete di uno degli illeciti societari riformati nel 2002. Una conseguenza naturale della scelta fatta dal legislatore, che ha deciso di escludere, in quest'ultimo caso, l'applicazione delle misure interdittive compromettendo così anche l'applicazione delle stesse in via cautelare.
Il caso più noto, quello che ha segnato una svolta per una normativa molto discussa, ma dall'efficacia ancora tutta da sperimentare, è rappresentato dalla vicenda Enelpower. Il Gip di Milano, nell'aprile del 2004, ha inflitto a una grande multinazionale come Siemens la sanzione dell'interdizione, per un anno, a contrattare con la Pubblica amministrazione. Una misura presa nell'ambito dell'inchiesta volta ad accertare la responsabilità per il pagamento di tangenti per vincere gli appalti indetti dalla società pubblica. La sanzione, contro la quale è stato comunque proposto ricorso, è stata presa in via cautelare ( ritenendo che esistessero i due requisiti dell'ingente profitto e del pericolo di reiterazione del reato), dopo che il giudice aveva considerato insufficienti le condotte riparatorie di Siemens.
La stessa autorità giudiziaria ha poi considerato del tutto generico il codice etico che dovrebbe ispirare la condotta dei funzionari della società tedesca nei rapporti con soggetti esteri, quando invece le disposizioni italiane sono precise e prevedono che le linee guida tengano esplicitamente in considerazione le modalità di gestione delle risorse finanziarie e l'introduzione di un sistema sanzionatorio in caso di trasgressioni.
Sempre nell'aprile del 2004 e sempre nell tribunale di Milano, ma questa volta davanti al Gup, quattro aziende accusate di avere pagato tangenti per ottenere una corsia preferenziale nell'aggiudicazione di gare in ambito sanitario, hanno patteggiato una sanzione pecuniaria che varia da 40mila a 60mila euro. L'accusa aveva avanzato la stessa richiesta formulata contro Siemens: un anno di interdizione dalla contrattazione con la Pubblica amministrazione come misura cautelare. Di fatto però le aziende avevano riparato ai danni provocati dall'illecito e si erano dichiarate disposte a eliminare le carenze organizzative attraverso l'adozione di modelli su misura.
Una soluzione analoga a quella presa nell'autunno del 2003 dal tribunale di Pordenone. Qui il Gup aveva applicato una sanzione pecuniaria, evitando conseguenze più gravi, ritenendo un segnale di buona volontà la condotta riparatoria e l'adozione di un modello organizzativo per scongiurare la commissione di illeciti. A Roma, il Gip, messo davanti alla richiesta dell'interdizione dall'esercizio dell'attività, con possibili ripercussioni sull'occupazione, ha invece deciso di percorrere la strada del commissariamento a tempo. Anche in questo caso si è trattato di una pronuncia presa in via cautelare.
Infine, la responsabilità amministrativa delle società è arrivata per due volte in Cassazione. La Suprema corte si è pronunciata prima ( con la sentenza n. 18941 del 2004) stabilendo che le norme introdotte nel 2001 con il decreto legislativo n. 231 non si applicano alle ditte individuali, visto che la ratio del provvedimento è quella di contrastare i reati commessi da soggetti complessi. In seguito ( ordinanza n.
1540/ 2004), nell'ambito del ricorso contro la sanzione inflitta a Siemens, la stessa Cassazione è intervenuta su una questione procedurale, chiarendo che contro la misura cautelare va presentato soltanto appello e non invece ricorso di legittimità.

http://www.assinews.it/rassegna/arti...e210305re.html