Casa e fallimenti

[tegio]

24 febbraio 2005
Casa e fallimenti, tutele da rafforzare
NUOVE COSTRUZIONI • Primi dubbi dopo il varo del decreto legislativo attuativo della legge 210/ 2004
sulle bancarotte immobiliari


Una norma attesa e ispirata da principi giusti.
Ma la cui applicazione pratica non mancherà di suscitare problemi, che non sempre il dettato della legge consentirà di risolvere.
Il Consiglio dei ministri ha aggiunto l'ultimo tassello, approvando il 18 febbraio scorso lo schema di decreto legislativo « in tema di tutela dei diritti degli acquirenti di immobili da costruire » , in adempimento della legge delega 210/ 2004; lo schema ( che si può leggere sul sito del Sole 24 Ore, www. ilsole24ore.
com/ norme) è attualmente al vaglio delle competenti Commissioni parlamentari. Entrerà in vigore dopo 15 giorni dalla sua pubblicazione sulla « Gazzetta Ufficiale » , prevista tra diverse settimane), tuttavia, già a una prima lettura si presenta oltremodo difficoltoso e suscettibile di difficoltà interpretative e operative.
Da quando si applica la nuova normativa. Le regole della legge 210 si applicheranno ai contratti che abbiano a oggetto edifici per la cui costruzione sarà richiesto il relativo provvedimento abilitativo comunale dopo l'entrata in vigore del decreto legislativo in parola ( articolo 4 della bozza di decreto).
Quindi, la nuova normativa non si applicherà ai contratti aventi a oggetto immobili per la cui costruzione sia già stato richiesto il relativo provvedimento abilitativo comunale alla data di entrata in vigore del decreto legislativo né tantomeno ai pagamenti già effettuati o ancora dovuti in base a detti contratti.
Per gli acquirenti che siano già incappati in situazioni di crisi di imprese costruttrici la nuova disciplina prevede la concessione di indennizzi per le somme perdute, a patto che dette situazioni di crisi non fossero ancora concluse al 31 dicembre 1993 e non si siano aperte posteriormente all'entrata in vigore della legge 210/ 2004.
I contratti interessati dalla nuova disciplina. I primi dubbi sorgono già all'articolo 1 del decreto, ove si definiscono i contratti che dovranno essere accompagnati da fideiussione, a pena di nullità: la nuova norma si rivolge al « contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità » e che sia stipulato da un soggetto qualificabile come « costruttore » .
Se la legge avesse fatto riferimento al « contratto preliminare » che contenesse la promessa di stipula di un contratto definitivo avente a oggetto il trasferimento della proprietà di beni immobili da costruire o di diritti reali su immobili da costruire, non si sarebbe probabilmente sollevata, se non in minima parte, alcuna perplessità operativa.
Invece le poche cose certe che dalla normativa sopra riportata possono evincersi sono le seguenti: a) deve trattarsi di un contratto in cui un soggetto, definibile come « costruttore » , assume la qualità di parte venditrice; b) deve trattarsi di un contratto avente a oggetto un « immobile da costruire » .
Non sembra invece importare chi sia la parte acquirente, e quindi la nuova disciplina ( in termini di necessità della fideiussione) si dovrebbe applicare anche al caso del contratto stipulato tra imprese.
Uno spiraglio per una diversa interpretazione, nel senso di limitare la nuova disciplina solo ai contratti stipulati dal costruttore con un soggetto " privato", è offerto dall'articolo 5 del decreto, dove si fa infatti riferimento al contratto stipulato dal costruttore con una « persona fisica » .
Peraltro, mentre l'articolo 5 riguarda i contratti preliminari di futura stipula, nell'articolo 1 ( recante l'obbligo della fideiussione) non vi è alcuna limitazione soggettiva, cosicché parrebbe appunto che l'obbligo di fideiussione riguardi qualsiasi contratto concluso dal costruttore con qualsiasi contraente e che abbia a oggetto un immobile da costruire.
Le difficoltà interpretative. Emergono poi molte perplessità sulle espressioni utilizzate dal legislatore: a) la norma non si applica al contratto che, seppur abbia a oggetto un immobile da costruire, sia stipulato da un soggetto venditore diverso dal soggetto costruttore ( quindi, basterebbe che l'impresa costruttrice creasse, a suo latere, una società dalla medesima interamente partecipata e avente a oggetto il commercio di beni immobili, per sfuggire facilmente all'applicazione delle nuove norme, in quanto i contratti sarebbero allora stipulati dalla società di trading, alla quale il costruttore dovrebbe trasferire la proprietà dell'edificio una volta costruito, per permettere a quest'ultima di stipulare alfine i rogiti); b) quando la norma parla di « immobile da costruire » evidentemente esclude dal campo della sua applicazione tutto ciò che non sia suscettibile di « costruzione » ( quindi il lotto di terreno edificabile ceduto dall'impresa lottizzante al privato, che da sé poi si costruisce la villetta, potrebbe non rientrare nella nuova norma) ma lascia aperto il problema di individuare ciò che sia precisamente da qualificarsi come « immobile da costruire » : perché, se è chiaro che in tale concetto rientra l'edificio di cui non sia ancora iniziata la costruzione ( e probabilmente pure quello in corso di costruzione all'epoca in cui il contratto preliminare è stipulato), non è invece chiaro se la normativa in questione si applichi, per esempio, anche al caso dell'immobile oggetto di un contratto preliminare bensì stipulato dal costruttore, ma una volta che i lavori di costruzione siano terminati ( da poco o da lungo tempo: si pensi all'appartamento rimasto invenduto).
Ma le difficoltà interpretative più rilevanti sono quelle che concernono l'individuazione dei contratti interessati dalla nuova disciplina.
Infatti, quando l'articolo 1 dello schema di decreto si riferisce al « contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale » , esso bensì si rivolge al contratto preliminare, ma sembra anche riferirsi a qualsiasi altra tipologia contrattuale per effetto della quale si abbia un tras f e r i m e n t o « non immediato » dei diritti che sono oggetto del contratto stesso.
Nella definizione sembrano così compresi: il contratto definitivo sottoposto a termine iniziale, il contratto definitivo sottoposto a condizione sospensiva, il contratto definitivo avente a oggetto la cosa altrui o la cosa futura, il contratto definitivo con oggetto non determinato ma determinabile perché, a esempio, rimesso alla scelta dell'acquirente o di un terzo, e così via.
Insomma, nella nuova normativa paiono rientrare non solo il contratto preliminare, ma anche ogni altra tipologia di contratto non a immediata efficacia reale mirante al trasferimento di diritti immobiliari, e così ogni contratto a effetti obbligatori e ogni contratto a efficacia reale differita).
Inoltre, non si riesce a capire bene quale sia l'autonoma dignità del concetto di « atto avente le medesime finalità » , presentato dal legislatore nell'articolo 1 dello schema di decreto, come fattispecie analoga ( e quindi soggetta alla medesima disciplina) a quella del « contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire » .

http://www.assinews.it/rassegna/arti...e240205ca.html

[tegio]

24 febbraio 2005
Troppe incognite sulla fideiussione





Uno degli scopi principali della norma è quello di assistere con fideiussione la restituzione dei pagamenti effettuati dall'acquirente al costruttore ove vi sia una crisi dell'impresa costruttrice che non permetta all'acquirente di divenire proprietario dell'immobile promessogli in vendita. Ma anche qui non mancano i problemi.
La fidejussione « a prima richiesta » . La legge, infatti, non dice alcunché in ordine alla fondamentale materia delle eccezioni opponibili dal fideiussione al creditore garantito e, in sostanza, non richiede che la fideiussione sia rilasciata, come si suol dire, " a prima richiesta" ( e cioè nella forma del contratto autonomo di garanzia).
La fideiussione " a prima richiesta" costringe il fideiussore a pagare senza poter eccepire alcunché ( ad esempio in termini di esistenza, validità, efficacia e di disciplina che ne scaturisce) sia in ordine al contratto di fideiussione ( cioè quello tra fideiussore e costruttore) sia in ordine al rapporto garantito ( cioè il contratto tra costruttore e acquirente).
La mancanza della clausola « a prima richiesta » ( clausola che le banche normalmente non appongono con molta difficoltà e che invece le assicurazioni evitano volentieri) può dunque lasciare il creditore garantito nella palude di una lunghissima e costosa causa, tesa a dimostrare le sue ragioni contro un soggetto ( il fideiussore) che è invece professionalmente strutturato per fronteggiare i giudizi e perciò talora motivato a cercare di spuntare favorevoli transazioni da una controparte annichilita dai costi e dai tempi di giustizia.
La nullità del contratto senza fideiussione. Se dunque il contratto in questione non sia accompagnato dalla consegna all'acquirente della suddetta fideiussione, la nuova legge sancisce la « nullità del contratto stesso che può essere fatta valere unicamente dall'acquirente » .
Alla totale mancanza della fideiussione è probabilmente da equiparare anche il caso del rilascio di una fideiussione con caratteristiche difformi ( ad esempio mancante della rinuncia al beneficio della preventiva escussione) rispetto a quelle imposte dalla normativa in parola.
Quanto alla previsione della sanzione di nullità del contratto a causa della mancanza ( o della difformità) della fideiussione, si tratta di una scelta molto discutibile rispetto ai principi generali del diritto civile in tema di nullità contrattuale: abbiamo qui una nullità eccezionale, rilevabile non, com'è regola generale, da chiunque vi abbia interesse e pure d'ufficio dal giudice ( articolo 1421 del Codice civile), ma solo da una delle parti del contratto.
A prima vista, dunque, non si tratta di nullità bensì di annullabilità del contratto ( che è, questa sì, rilevabile solo dal soggetto nel cui interesse la norma appresta tutela) o, meglio ancora, di risolubilità del contratto per inadempimento di una parte contrattuale ad un obbligo impostogli dalla legge.
Questa ricostruzione, tra l'altro, è suffragata anche dalla considerazione " pratica" secondo cui, ragionando in termini di nullità, a tacer d'altro: a) in caso di contratto di " opzione put", con il quale il costruttore si vincoli all'irrevocabilità della proposta contrattuale di vendita di un edificio, se intervenga l'accettazione dell'opzione senza che ci sia la fideiussione, si formerebbe un contratto definitivo nullo; b) sarebbe ugualmente nullo il contratto definitivo che si formi, sempre in assenza di fideiussione, a seguito dell'accettazione di una proposta ( revocabile o irrevocabile) di compravendita; c) un notaio dovrebbe rifiutare il proprio intervento nella stipula di un contratto preliminare ( anche se vi fosse somma urgenza di stipulare, ad esempio per " fermare" l'affare o per altre imprescindibili esigenze) fino a che la fideiussione non venga rilasciata, stante il divieto per i pubblici ufficiali di prestare il proprio ministero in attività negoziali illecite; d) ne discenderebbe insomma un intralcio all'attività contrattuale perché la stipula di preliminari di compravendita dipenderebbe dai non brevi tempi di rilascio delle necessarie fideiussioni.
Lo scenario più plausibile è invece il seguente: a) si stipula il contratto preliminare ove si conviene la scansione dei pagamenti dovuti dall'acquirente al costruttore ( e da garantire con fideiussione); b) si subordina il contratto alla condizione risolutiva del mancato rilascio, entro certi termini, della fideiussione a garanzia dei pagamenti da riceversi dal costruttore; c) si congelano i pagamenti dovuti fino a che non sia appunto consegnata la prevista fideiussione.
http://www.assinews.it/rassegna/arti...240205ca2.html