In bilico il segreto degli avvocati d'affari

[FaGal]

In bilico il segreto degli avvocati d'affari
La pubblicazione del regolamento d’attuazione del Dlgs 56/2004 dovrà chiarire se l’obbligo previsto per i legali
di segnalare operazioni sospette va al di là della prevenzione del riciclaggio - L’esempio del Sarbanes-Oxley act

MILANO • Chi ha la supervisione dei contratti più impegnativi? A chi rivolgersi per la costituzione e il funzionamento dei network di società off-shore? E chi ha l'ultima parola quando occorre verificare la fattibilità di più o meno sofisticate architetture d'ingegneria finanziaria? Oppure quando è necessario mettere a punto comunicazioni sociali in grado di reggere le verifiche delle autorità di controllo o della magistratura? Gli avvocati d'affari, prima negli Stati Uniti e poi nel resto del mondo occidentale, sono diventati ingrediente necessario delle operazioni di finanza aziendale o straordinaria.
Sia come crocevia di ogni partita importante, sia nella gestione quotidiana. Inevitabilmente ciò ha comportato, insieme alla gloria e agli onori, un carico di responsabilità. Ma anche l'accendersi dei riflettori sulla categoria, chiamata a rendere conto dell'operato. Così, dopo la caduta dei revisori, degli analisti finanziari e dei banchieri d'affari, è arrivato il momento delle critiche e dei processi agli studi legali. A fare da battistrada, ancora una volta, sono gli americani.
La svolta è stata preannunciata un paio di anni fa con l'approvazione del Sarbanes-Oxley act che, alla sezione 307, stabilisce l'obbligo di segnalazione dei reati societari da parte degli avvocati, sia pure all'interno della società per la quale lavorano e non all'autorità di controllo. «La normativa, molto severa, è stata la risposta forte agli scandali finanziari», conferma Paolo Cerina, managing partner dello studio americano Allen & Overy. «Il ruo• lo degli avvocati è diventato sempre più importante, decisivo in buona parte degli affari. Così il legislatore ha preso atto della loro vicinanza ai centri decisionali e ha preso contromisure adeguate».
Sul fronte italiano la novità è rappresentata dal decreto legislativo 20 febbraio 2004, n.56, attuazione della direttiva europea sulla prevenzione del riciclaggio, che arruola i legali nella lotta al reato con l'obbligo di segnalare operazioni sospette quando vengono impiegati «in attività economiche o finanziarie denaro, beni o altre utilità provenienti da delitto», come prevede l'articolo 648 ter del Codice penale. Proprio in questi giorni è attesa la pubblicazione del regolamento di attuazione della norma. In teoria non può incidere sul contenuto della disposizione di legge. In realtà risulterà determinante per capire in che misura la disposizione potrà essere applicata davvero nel caso di reati societari non necessariamente collegati al riciclaggio. Di sicuro il confronto sull'opportunità di prevedere anche a livello italiano ed europeo l'obbligo di segnalazione previsto dal Sarbanes-Oxley act è aperto.
Avvocati sotto tiro. «L'approvazione di norme analoghe è da auspicare», sostiene Guido Rossi, senatore degli avvocati esperti in diritto societario. E spiega: «Non vedo per quale motivo avvocati e consulenti legali debbano restare gli unici al di sopra delle leggi quando hanno responsabilità uguali o superiori a revisori, banchieri d'affari, analisti. E magari risultano perfino consiglieri indipendenti. In passato la tutela del segreto professionale è stata giustamente assoluta. Ma oggi la fantasia di Alice nel Paese delle meraviglie è poca cosa rispetto alle architetture di finanza sofisticata, e certe operazioni richiedono conoscenze specifiche delle leggi e di come manipolarle». Poi lo stesso Rossi cita un esempio di attualità: «Calisto Tanzi non era certo in grado di fare da solo. C'era senz'altro chi lo consigliava».
Su posizioni analoghe sono Giuseppe Lombardi, civilista di spicco, e Cesare Vecchio, partner dello studio Freshfields Bruckhau Deringer di Milano, filiale italiana di uno degli studi legali americani più quotati. «L'obbligo di segnalazione sarebbe necessario, anche se, naturalmente, in casi estremi» dice Lombardi. «Per questo sono favorevole all'approvazione di una norma analoga a quella americana. È il modo, tra l'altro, di mettere l'avvocato nelle condizioni di pesare sulle scelte che devono essere fatte». Anche Vecchio è d'accordo: «Non ho alcun dubbio, perché il legale non dev'essere complice nell'illecito. La necessità è adattare la norma alla situazione italiana chiarendo, prima di tutto, a quali organi societari va presentata la denuncia».
Segreti da difendere.«Gliamericani sono andati eccessivamente in là sotto la spinta emotiva di scandali come Enron e Worldcom», sottolinea Luca Arnaboldi, managing partner dello studio Mc Dermott Will & Emery. «Togliendo o limitando il segreto professionale si toglie all'avvocato l'arma più potente, cioè la possibilità di sapere tutto del cliente, e viene meno la sua funzione. Per questo la mia opinione sul provvedimento è negativa. Anche in America, del resto, il dibattito è ampio. Tanto che in prima battuta era previsto l'obbligo di segnalazione alle autorità di controllo, poi sostituito dall'obbligo d'informare il vertice della società. Non solo. Soltanto uno Stato, la California, ha recepito nel proprio ordinamento il contenuto della norma prevista dal Sarbanes-Oxley act rinunciando alla facoltà per l'avvocato di avvalersi del segreto professionale. La legge americana è troppo invasiva. Ora il confronto, un dibattito acceso, è aperto a livello europeo. I controlli devono essere rigorosi, ma non al punto da recepire l'obbligo di segnalazione introdotto negli Stati Uniti».
Al partito dei dissidenti, o quanto meno dei perplessi, s'iscrivono anche Claudio Camilli, partner dello studio legale americano Baker & Mc Kenzie, e Paolo Carrière, partner dello studio Vita Samory, Fabbrini e associati. «Abbiamo tutti qualche dubbio sull'opportunità di limitare il segreto professionale», dice Camilli. «Chiedere agli avvocati di fare gli esami ai clienti è un po' curioso. Certo non è nel nostro dna. Se l'innovazione prenderà piede, ci costringerà a ripensare i nostri rapporti professionali, fondati finora su una regola base: il cliente che parla con noi è come se parlasse con se stesso». Sintetico il giudizio di Carrière: «Dubito che si tratti di una norma opportuna perché rischia di compromettere la funzione dell'avvocato. Non solo. Potrebbe rivelarsi controproducente, perché il cliente che teme di essere denunciato finirebbe per non consultare il legale o non essere sincero con lui».
Non solo antiriciclaggio. Il confronto sull'opportunità d'introdurre in Italia l'obbligo di segnalazione passa dalla teoria alla pratica nel caso del decreto legge 20 febbraio 2004 n. 56, la direttiva antiriciclaggio. Secco il commento di Guido Rossi: «È un bel cuneo». E Donato Masciandaro, professore di Economia monetaria all'Università Bocconi, aggiunge: «Certo può essere un grimaldello per introdurre una novità importante nell'ordinamento, ma ben venga. Se l'obbligo di segnalazione vale per altri liberi professionisti, banchieri e intermediari finanziari, non vedo perché gli avvocati d'affari devono fare eccezione. Dal punto di vista logico non vedo alcuna differenza».
Il regolamento di attuazione del decreto è molto atteso per chiarirne la portata. «In teoria può soltanto stabilire come va applicata la legge — spiega Camilli — mentre l'aspettativa è che risultino con evidenza i termini degli obblighi di comunicazione a cui fa riferimento l'articolo 468 ter del Codice penale. Il resto lo farà la giurisprudenza. L'attesa c'è perché nel caso d'interpretazioni estensive il problema è grande, soprattutto per gli studi legali che fanno assistenza societaria e nella compravendita di aziende». Per questo negli studi più strutturati i comportamenti da tenere verranno codificati. «A partire dalle procedure che sarà necessario seguire — dice Cerina — specificando a chi va presentata la segnalazione, tramite quali procedure interne, con quali prove supportarla».
La soluzione. Resta lo scontro sull'introduzione esplicita oppure indiretta dell'obbligo di segnalazione a carico degli avvocati come norma di carattere generale. Masciandaro propone la soluzione: «È molto semplice: basta distinguere l'avvocato difensore dall'avvocato d'affari. Il primo è un po' come il prete in confessionale. L'altro va trattato esattamente come gli altri liberi professionisti». Rossi e Vecchio confermano. «È necessario distinguere il ruolo del consulente da quello del difensore», sostiene Vecchio. E Rossi precisa: «Gli avvocati non possono continuare a trincerarsi dietro il segreto professionale. La consulenza legale va distinta dalle attività difensive ed è più facile di quanto sembra: un conto sono le operazioni fatte dal cliente che l'avvocato difende e un altro sono i reati societari che l'avvocato prepara e organizza, con responsabilità che vanno al di là del favoreggiamento».
Una disposizione di legge italiana analoga a quella contenuta nel Sarbanes-Oxley act, e dedicata esclusivamente agli avvocati d'affari, avrebbe anche l'effetto di rafforzare l'obbligo di segnalazione previsto dal codice deontologico della professione. «È previsto per reati di particolare gravità come eccezione alla regola generale del segreto professionale», commenta Carrière. E Lombardi conclude: «L'approvazione di una norma precisa è indispensabile anche perché l'avvocato rischia di perdere il cliente un minuto dopo. Oggi in molti casi vale soltanto il criterio del denaro e i grandi studi devono fare fatturato. Pena, altrimenti, la chiusura».

Luigi Orsi / Magistrato
«Utile elemento moralizzatore»

MILANO • «L'esperienza insegna: non c'è imprenditore né banchiere impegnato in operazioni di qualche rilevanza che non abbia avuto accanto a sé un consulente legale. Per questo occorrono contromisure adeguate». Luigi Orsi, pubblico ministero della Procura di Milano, uno dei magistrati più esperti nei processi di criminalità economica, sottolinea che «c'è poco da fare: la complessità del sistema delle regole rende indispensabile l'intervento di un tecnico esperto in materia legale. Senza il suo apporto, reati come quelli di truffa, false comunicazioni sociali, bancarotta risultano difficili». E aggiunge: «Si tratta di comportamenti, quelli di alcuni consulenti legali, che possono dare luogo al reato di concorso.
Ma sono attività che in genere restano defilate e difficili da provare. Per questo l'obbligo di segnalare operazioni sospette riduce i margini di comportamenti illegali».
• Il decreto legislativo antiriciclaggio approvato in Italia nel febbraio scorso prevede l'obbligo di segnalazione per operazioni sospette? Si, ma bisogna vedere come verrà applicata la norma. A partire dal regolamento, la cui approvazione è imminente. In passato, nel periodo più caldo delle attività di mafia, l'obbligo di segnalazione stabilito nei confronti delle banche ha prodotto fenomeni curiosi come 1.300 segnalazioni ad Arezzo e quasi nessuna a Palermo.
In genere gli avvocati sono contrari a norme analoghe?
Gran parte di loro è perfino favorevole. Personalmente raccolgo critiche forti verso certi avvocati d'affari, dichiarazioni decisamente irritate. «Ci rovinano la piazza», viene detto di loro. Ho sentito definirli "avvocati fusibili", alludendo al fatto che se saltano i clienti saltano anche loro.
Lei è d'accordo sull'opportunità di prevedere l'obbligo di segnalazione a carico degli avvocati per operazioni sospette?
La distinzione fondamentale, per quanto riguarda l'obbligo di segnalazione, è tra avvocati che vengono a conoscenza di operazioni sospette come difensori di una persona, e avvocati che offrono consulenza al di fuori di un procedimento giudiziario. Nel primo caso l'articolo 24 della Costituzione, che tutela il diritto alla difesa, garantisce il rispetto pieno del segreto professionale. Gli avvocati d'affari, al contrario, vanno considerati equivalenti ad altre libere professioni come, per esempio, commercialisti, consulenti o intermediari finanziari. Non hanno nulla a che vedere con chi difende delle persone in un giudizio penale o civile. Il principio stabilito dalla normativa antiriciclaggio mi pare assolutamente legittimo e opportuno perché rappresenta un elemento di moralizzazione. Certo rende la vita dei consulenti legali un po' più difficile. Non solo. Gli avvocati possono diventare pericolosi per chi intende svolgere attività illegali e, di conseguenza, la norma finisce per avere un altro effetto: spingere a sostituirli con altre figure professionali.

Francesco Gianni / Avvocato
«Salvaguardare la riservatezza»

MILANO • «Non si può sostituire l'opera che dev'essere svolta dalla Magistratura con l'obbligo di denuncia imposto agli avvocati. Così si snatura il ruolo dei legali, modificando un principio che si è affermato dall'illuminismo in poi: anche i colpevoli hanno diritto ad essere difesi». Francesco Gianni, fondatore dello studio Gianni, Origoni, Grippo & Partners, è un sostenitore convinto del principio secondo cui «un avvocato ha la possibilità di rassegnare il mandato, ma non può andare oltre».
• Perché l'obbligo di denuncia va bocciato?
Vanno considerati prevalenti gli obblighi di confidenzialità e riservatezza. In caso contrario si viola un principio fondamentale scardinando l'ordinamento giuridico, compromettendo un principio chiave del sistema liberal democratico.
Di sicuro, salvo quando sono in gioco potenziali danni a persone fisiche, l'unico obbligo di fedeltà ammissibile è nei confronti delle società per cui si lavora. Eventuali informative vanno date al consiglio di amministrazione oppure ai sindaci. Non all'esterno. I ruoli professionali devono restare separati e non ci possono essere commistioni.
Le nuove regole introdotte dalla sezione 307 del Sarbanes-Oxley act sono una vera svolta?
La disposizione riguardante gli avvocati va letta attentamente. Sembra una novità straordinaria, ma non lo è. L'obbligo di fedeltà, e di conseguenza di denuncia, è nei confronti della società, non di autorità esterne. Anche in Italia, del resto, il silenzio nel caso l'avvocato venga a conoscenza di reati configura la possibilità di essere chiamati a rispondere per danni.
Questo significa che, per quanto riguarda le norme che gli avvocati devono rispettare, la normativa americana non è innovativa?
Certo stabilisce una responsabilità maggiore. Non c'è dubbio che l'obbligo di denuncia diventa più cogente.
Lei è contrario all'introduzione in Italia di una norma analoga?
Si può anche codificare e personalmente non mi disturba, ma l'eccesso di normativa complica la vita a tutti. Non credo sia indispensabile. Sarebbe necessaria, comunque, maggior precisione. Cosa significa avere "evidenza" di un fatto illecito? Quando scatta l'obbligo? Basta un minimo sospetto oppure occorre la certezza? Secondo me le norme deontologiche sono sufficienti anche se il Consiglio nazionale forense dovrebbe essere più attivo nella difesa delle regole etiche.
Qual è la situazione attuale?
Sono disposizioni che esistono ma non sempre vengono rispettate. A partire dalla violazione delle regole sui conflitti d'interesse, che in Italia è piuttosto frequente. In casi del genere i responsabili dovrebbero essere sanzionati dall'ordine degli avvocati, mentre troppo spesso tali comportamenti vengono ignorati trascurando norme etiche come la lealtà nei confronti del cliente e gli obblighi d'informativa.
http://www.assinews.it/rassegna/arti...e111104se.html

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