Incompatibilità promotore finanziario

[Toshiba]

Ciao a tutti.
Gradirei un vostro parere sulla seguente questione: è compatibile l'attività di promotore finanziario per una banca con un contratto di dipendente presso uno studio (srl) che offre segnali di acquisto e vendita sui vari mercati (derivati, valute...) su abbonamento senza che ci sia raccolta di denaro o qualsiasi altro servizio accessorio (convenzioni con banche per apertura c/c, accordi di distribuzioni di prodotti finanziari...)?
Grazie

[Voltaire]

Non c'è incompatibilità di legge (ci sarà quando la consulenza sarà servizio di investimento, mediante il recepimento della direttiva UE dello scorso aprile).

Devi, però, verificare se sia consentito dalla mandante.

Nel caso in cui il contratto tra mandante e promotore non disciplini la cosa, credo (discorso da approfondire) che anche la mancata comunicazione alla mandante potrebbe provocare qualche difficoltà.

[lud UK]

MASSIME E ORIENTAMENTI CONSOB – SERVIZI DI INVESTIMENTO

• nozione
L'attività di consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari
consiste, in linea generale, nel fornire al cliente indicazioni utili per
effettuare scelte di investimento e nel consigliare le operazioni più
adeguate in relazione alla situazione economica ed agli obiettivi del
cliente stesso; in particolare, essa è caratterizzata: a) dall'esistenza di
un rapporto bilaterale e personalizzato fra il consulente e il cliente,
fondato sulla conoscenza degli obiettivi di investimento e della
situazione finanziaria del cliente stesso; b) dalla posizione di strutturale
indipendenza del consulente rispetto agli investimenti consigliati; c)
dall'inesistenza di limiti predeterminati in capo al consulente circa gli
investimenti da consigliare; d) dalla circostanza che l'unica
remunerazione percepita dal consulente sia quella ad esso pagata dal
cliente nel cui interesse il servizio è prestato.
L'esercizio professionale nei confronti del pubblico di tale servizio
accessorio non è riservato agli intermediari autorizzati, ma è libero e
può esplicarsi sia in forma individuale che in forma societaria. I soggetti
diversi dagli intermediari autorizzati non sono obbligati al rispetto delle
regole previste dal d. lgs. n. 58/1998 e dai regolamenti attuativi, ma
devono, comunque, usare la diligenza e la professionalità richieste
dalla natura della prestazione

risp. ques. nn. 98080597/1998, 99023323/1999, 18568/2000, 30441/2000,
81423/2000, 1047275/2001 e 1071590/2001


• consulenza e attivita` di promotore finanziario
L'attività di consulenza è caratterizzata in radice dall'inesistenza di vincoli
predeterminati in ordine agli investimenti da suggerire e dalla posizione di
neutralità del consulente rispetto agli investimenti consigliati. Siffatta
neutralità non si rinviene nella posizione del promotore che si preoccupa
non già di illustrare in linea generale le caratteristiche di un prodotto,
quanto di consigliare all'investitore talune precise operazioni, avendo egli
interesse all'effettuazione degli investimenti promossi. L'attività di
promotore finanziario per conto di un intermediario autorizzato è
incompatibile con l'esercizio dell'attività di consulenza, salvo che
quest'ultima sia svolta per conto dell'intermediario autorizzato o di altro
soggetto appartenente al medesimo gruppo.

risp. ques. n.64619/2000

• gestione surrettizia da parte del promotore
Non è possibile formulare un giudizio preventivo ed aprioristico circa la
configurabilità di un'attività da parte di un promotore finanziario come
ipotesi di gestione surrettizia; ciò in quanto occorre valutare se, in
concreto, le operazioni poste in essere − anche nell'eventualità in cui
siano state formalmente disposte dai clienti mediante la sottoscrizione di
appositi moduli (cd. gestione con preventivo assenso) − siano o meno
nella sostanza decise dal promotore finanziario e se quindi siano
riconducibili alla sfera di discrezionalità ed all'iniziativa di quest'ultimo
piuttosto che dello stesso investitore; la valutazione dell'attività svolta
potrà perciò essere effettuata solo in base ad un giudizio ex post.

risp. ques. n. 2014610/2002

Comunicazione n. DIN/2014610 del 4−3−2002
inviata al sig. ...
Oggetto: Attività di promotore finanziario e cd. gestione surrettizia. Risposta a quesito
Si fa riferimento alla nota del ..., pervenuta il ..., prot. n. 1087590, con la quale la S.V. ha chiesto a questa Commissione se sia configurabile un'attività di gestione surrettizia da parte del promotore finanziario nell'ipotesi in cui, nello stesso arco temporale, più clienti gli impartiscano ordini relativi ad operazioni analoghe "ad esempio, switch tra fondi o acquisto di un identico titolo".
Si fa, altresì, riferimento alla nota del ..., pervenuta il ..., prot. n. 2010762, inviata dalla S.V. ad integrazione della precedente, con la quale si chiede se, al fine di evitare di porre in essere un'attività di gestione surrettizia, sia sufficiente per il promotore finanziario far sottoscrivere al cliente una lettera nella quale si specifica che ogni "operazione vada eseguita comunque anche in presenza di analoghe operazioni da parte di (...) altri clienti " e "che la stessa operazione non costituisce gestione da parte del (...) promotore, in quanto gli imput operativi partono dallo stesso (...) cliente". Al riguardo si rappresenta che il costante orientamento di questa Commissione individua l'ipotesi di attività di gestione cd. surrettizia (o impropria o abusiva) nel caso in cui vengano poste in essere, da parte di promotori finanziari "per conto di una rilevante parte della clientela, un elevato numero di operazioni di conversione tra comparti del medesimo fondo caratterizzate da evidenti analogie" o "un elevato numero di operazioni sostanzialmente identiche, con i medesimi parametri, contestualmente o in un breve lasso di tempo" (cfr., per tutte, le delibere Consob nn. 13273 del 26 settembre 2001, 12401 del 29 febbraio 2000, 12399 del 29 febbraio 2000, 12011 dell'8 giugno 1999, consultabili sul sito Internet all'indirizzo elettronico www.consob.it). Si sottolinea, peraltro, che questa Commissione ha, in una pluralità di casi, ritenuto che la sussistenza tanto del criterio "quantitativo" (elevato numero di operazioni identiche o sostanzialmente analoghe poste in essere per conto di una rilevante parte della clientela) quanto di quello "temporale" (operazioni poste in essere contestualmente o in un breve lasso di tempo) valga a qualificare una determinata operatività come gestione surrettizia anche quando le operazioni siano state formalmente disposte dai clienti mediante la sottoscrizione su appositi moduli (cd. gestione con preventivo assenso): ciò in quanto, in tali ipotesi, "non sono stati prodotti elementi idonei" da un lato ad escludere la discrezionalità del promotore, dall'altro a provare l' "autonoma determinazione" della clientela "nelle proprie scelte di investimento" (cfr., per tutte, la deliberazione Consob n. 12398 del 29 febbraio 2000, consultabile sul sito Internet al summenzionato indirizzo elettronico). Alla luce di tutto quanto sopra detto ed in linea con l'indirizzo uniforme di questa Commissione, appare allora del tutto evidente come non sia possibile formulare un giudizio preventivo ed aprioristico circa la configurabilità di una fattispecie astratta come ipotesi di gestione surrettizia; ciò in quanto occorre valutare se, in concreto, le operazioni poste in essere − anche nell'eventualità in cui
siano state formalmente disposte dai clienti mediante la sottoscrizione di appositi moduli − siano o meno, nella sostanza, decise dal promotore finanziario e se, quindi, siano riconducibili alla sfera di discrezionalità ed all'iniziativa di quest'ultimo piuttosto che dello stesso investitore. Si ricorda, da ultimo, che quanto sopra detto è stato recentemente chiarito da questa Commissione nella Comunicazione Consob n. DIN/1083623 del 7 novembre 2001 (consultabile sul sito Internet all'indirizzo elettronico sopra citato) nella quale − pur nell'ambito di un diverso contesto di riferimento relativo al servizio di consulenza personalizzata in strumenti finanziari prestato tramite promotori − si afferma che "ai fini della qualificazione di una determinata operatività come gestione abusiva rileva il profilo sostanziale dei comportamenti in cui si riscontrino gli elementi essenziali di tale attività; tale
profilo potrà essere valutato solo di volta in volta, con riferimento alle singole fattispecie concrete".
Con riferimento al quesito posto, si ritiene, pertanto, che non rileva − al fine di escludere la configurabilità di un'ipotesi di gestione surrettizia − il fatto che Ella faccia preventivamente sottoscrivere ai clienti una lettera del tenore di quella prospettata nella succitata nota del ..., in quanto sarà necessario verificare se l'operatività posta in essere sia in concreto riconducibile alla sfera di
discrezionalità della S.V. piuttosto che a quella dell'investitore; la valutazione dell'attività svolta potrà, in altri termini, essere effettuata solo in base ad un giudizio ex post.

CONSOB
F. Macaluso F. Tedeschi

Comunicazione n. DI/99023323 del 26−3−1999
inviata al sig. ...
Oggetto: Consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari
Con lettera del ... la S.V., dopo aver specificato di aver «realizzato (e utilizzato in proprio) numerosi Sistemi Automatici di Trading», ha rappresentato di voler prestare nei confronti del pubblico un servizio, definito di «consulenza operativa», che si articolerebbe nelle seguenti attività:
« − focalizzare la strategia e gli strumenti finanziari più idonei alle caratteristiche e alle esigenze del cliente;
− analisi e selezione del Sistema Automatico di Trading più adatto alle specifiche esigenze;
− comunicazione (in tempo reale al cliente via telefonica, telematica o altro) del segnale generato dal Sistema;
− calcolo mensile della parcella consulenziale basata (a seconda degli accordi): o su di una percentuale degli utili conseguiti dal Cliente o su una percentuale degli utili conseguiti dal Sistema».
Ciò premesso, la S.V. ha chiesto di conoscere:
a) se la prestazione del servizio sopra descritto sia conforme alle norme attualmente vigenti in materia;
b) quale sia il discrimine fra il servizio di consulenza e il servizio di gestione su base individuale di portafogli di investimento (ovvero fra il servizio di consulenza e altri servizi di investimento); più in particolare, con riferimento alla fattispecie sopra descritta, se sia configurabile una "gestione occulta" qualora i clienti nominino il consulente proprio procuratore, in modo da consentirgli «l'esecuzione
diretta del segnale operativo» generato dal Sistema Automatico di Trading e, ancora, se la determinazione del compenso commisurata ai risultati ottenuti sia tipica del servizio di gestione su base individuale;
c) se la S.V. possa ricevere un incariincarico di gestione da un soggetto estero e svolgere la relativa attività nel territorio della Repubblica;
d) infine, se «esistono Intermediari, o altre figure professionali, con le quali il Consulente deve attenersi a limitazioni comportamentali, finanziarie (retrocessioni economiche) o altro».

Al riguardo, si rammenta che la scrivente Commissione ha avuto modo dì chiarire (... comunicazione n. BOR/RM/94005134 del 23 maggio 1994(1)) che l'attività di consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari consiste, in linea generale, nel fornire al cliente indicazioni utili per effettuare scelte di investimento e nel consigliare le operazioni più adeguate in relazione alla situazione economica e agli obiettivi del cliente stesso; in particolare, essa è caratterizzata: − dall'esistenza di un rapporto bilaterale e personalizzato fra il consulente e il cliente, fondato sulla
conoscenza degli obiettivi di investimento e della situazione finanziaria del cliente stesso, così che le indicazioni siano elaborate in considerazione della situazione individuale dello specifico investitore;
− dalla posizione di strutturale indipendenza del consulente rispetto agli investimenti consigliati;
− dall'inesistenza di limiti predeterminati in capo al consulente circa gli investimenti da consigliare;
− dalla circostanza che l'unica remunerazione percepita dal consulente sia quella ad esso pagata dal cliente nel cui interesse il servizio è prestato.
Costituisce eccezione al sopra delineato schema generale del servizio la consulenza prestata dal promotore di servizi finanziari, cui, ai sensi dell'art. 80, lettera a), del regolamento Consob n. 11522/1998(2), è consentito esercitare tale attività solo per conto del soggetto abilitato per il quale opera o di altro soggetto appartenente al medesimo gruppo. Fatto salvo quanto specificato nel prosieguo, sulla base degli elementi forniti il servizio che la S.V. intenderebbe svolgere sembra effettivamente risolversi nella prestazione di una consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari.
Ciò posto, venendo al quesito sub a), si fa presente che la consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari è inclusa dall'art. 1, comma 6, del decreto legislativo n. 58/1998 fra i servizi accessori; l'esercizio professionale nei confronti del pubblico di tale servizio non è dunque riservato agli intermediari autorizzati a prestare servizi di investimento in Italia ai sensi del decreto legislativo n. 58/1998. La prestazione del servizio di consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari è pertanto libera e può esplicarsi sia in forma individuale che in forma societaria; nella prestazione del servizio di consulenza i soggetti diversi dagli intermediari autorizzati non sono tenuti al rispetto della disciplina delineata dal decreto legislativo n. 58/1998 e dai regolamenti attuativi previsti dal medesimo decreto.
Quanto al quesito sub b), le differenze fra il servizio di consulenza e il servizio di gestione individuale sono state delineate nella sopra citata comunicazione n. BOR/RM/94005134 del 23 maggio 1994, cui si rimanda per un approfondito esame del tema. Nella comunicazione si è chiarito, fra l'altro, che l'obbligo di gestire comprende tanto l'obbligo di effettuare discrezionalmente valutazioni professionali
circa le opportunità di investimento quanto l'obbligo di predisporre la possibilità che dette valutazioni si traducano in operazioni, elemento quest'ultimo che è assente nella prestazione del servizio di consulenza.
Circa la possibilità, poi, che un soggetto quale la S.V., diverso quindi da un intermediario abilitato, ottenga dai propri clienti una procura a trasmettere, in nome e per conto di questi, ordini di compravendita di strumenti finanziari a un intermediario abilitato, si rappresenta che la sistematica ricezione di ordini da investitori ai fini della loro trasmissione a un intermediario negoziatore configura l'esercizio professionale nei confronti del pubblico del servizio di ricezione e trasmissione di ordini di cui all'art. 1, comma 5, lettera e), del decreto legislativo n. 58/1998, riservato alle imprese di investimento e alle banche ai sensi dell'art. 18, comma 1, del suddetto decreto.
Con riguardo alla commisurazione del compenso del consulente ai risultati conseguiti dal cliente, si osserva che tale modalità di remunerazione non è elemento qualificante del servizio di gestione su base individuale. Si rileva peraltro che essa sembra presupporre che tutti i consigli dati siano tradotti in operazioni e che tali operazioni siano note al consulente e quindi, verosimilmente, da lui intermediate, circostanze che potrebbero costituire indici dello svolgimento abusivo di servizi di
investimento da parte del consulente stesso.
La risposta al quesito sub c) è negativa. La fattispecie delineata dalla S.V. rientra nell'esercizio professionale nei confronti del pubblico del servizio di gestione su base individuale, che, come già ricordato, è riservato alle imprese di investimento e alle banche dall'art. 18, comma 1, del decreto legislativo n. 58/1998.
Con riguardo, infine, al quesito sub d), invero non del tutto chiaro, si ribadiscono le considerazioni già formulate circa l'inapplicabilità della disciplina di settore ai Soggetti, diversi dagli intermediari abilitati,
che prestano il servizio di consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari.
CONSOB
Tiziana Togna Fabrizio Tedeschi
1. Pubblicata nel Bollettino CONSOB del mese di riferimento.
2. Ora art. 94, lett. a), erg. n. 11522/98, come modificato con delibera n. 11745/98.

[FaGal]

A mio avviso, anche se andrebbe meglio approfondita, non sussiste un'incompatibilità se rapportata al regolamento Consob. Tuttavia, se i contatti con la clientela sono agevolati dalla posizione di dipendente e se essa in qualche modo, da valutarsi, può confliggere con quella di promozione finanziaria per conto della banca, a beneficio di questa, si determina eventualmente un problema di violazione dell'art. 2105 del codice civile, che inibisce attività concorrenziale del dipendente in costanza di rapporto lavorativo subordinato o ad esso riconducibile

[lud UK]

L'opinione CONSOB mi sembra chiara:

L'attività di promotore finanziario per conto di un intermediario autorizzato è
incompatibile con l'esercizio dell'attività di consulenza, salvo che quest'ultima sia svolta per conto dell'intermediario autorizzato o di altro soggetto appartenente al medesimo gruppo.

risp. ques. n.64619/2000

[FaGal]

Dipende in concreto che fa lui..non è che lavori come consulente autonomo; semplicemente è dipendente della società. Occorre vedere nello specifico cosa lui faccia, come detto. Non si sa. Se si limita a fornire degli input che vengono elaborati da altri non mi pare faccia consulenza.

[Toshiba]

Originalmente inviato da FabioGalletti

Dipende in concreto che fa lui..non è che lavori come consulente autonomo; semplicemente è dipendente della società. Occorre vedere nello specifico cosa lui faccia, come detto. Non si sa. Se si limita a fornire degli input che vengono elaborati da altri non mi pare faccia consulenza.

Non sono sparito...
L'attività consisterebbe proprio nel fornire input elaborati dai responsabili dello studio. Anche a me pare leggermente in contrasto, ma probabilmente dal punto di vista strettamente legale non è incompatibile.
Vi ringrazio per le risposte molto dettagliate.

[giancarlo55]

E' incompatibile l'attivita' di agente assicurativo iscritto all'albo e promotore fin. per altra societa'?

[giancarlo55]

Vedi sopra

[Voltaire]

Non è incompatibile, solo che potrebbe venirsi a creare una incompatibilità in base ai prodotti venduti, che potrebbero essere in concorrenza tra di loro (le polizze finanziarie sono collocate dalle asicurazioni ma anche dalle reti). Si deve valutare caso per caso.