BOND CIRIO : un caso di giurisprudenza

[gabbry87]

In questo forum si è ampiamente dibatutto e ampiamente si dibatte di obbligazioni, di titoli di stato , di obbligazioni convertibili, e anche di bond parmalat e cirio, nonchè dei maggior crack finanziari dell'ultimo ventennio.
La discussione su tali argomenti riguarda spesso e sopratutto la rilevanza finanziaria del fatto, ma troppo poco ci si sofferma sulla rilevanza giuridica, ossia sulle conseguenze che tali casi possono avere nella giurisprudenza, costituendo dei precedenti per i casi futuri, con la consapevolezza che la finanza non può essere disgiunta ne dall'economia ne tantomeno dal diritto e dalla giurisprudenza.
Gioverà, o almeno, spero, analizzare il caso Cirio dal punto di vista giuridico, con particolare riferimento al " collocamente e circolazione di prodotti finanziari", e all'articolo 100 del tuf.
Gran parte delle compravendite di obbligazioni cirio sono state effettuate in modo illeggittimo, in quanto in contrasto con la disciplina codicistica, con riferimento sia al codice civile sia al Tuf.
Come ben sappiamo l'azienda agroalimentare Cirio, era sommersa da milioni di euro di debiti, per rimborsare i quali emetteva obbligazioni.
Tuttavia tali obbligazioni , visto lo spropositato rapporto debt/equity , erano emesse da soggetti,società.veicolo, di diritto lussemburghese, che nulla avevano a che fare con la cirio s.p.a intesa come azienda agroalimentare.Visti i limiti imposti dall'art 2412 C.c, secondo il quale una società non può emettere obbligazioni per un ammontare complessivo eccedente il doppio del capitale sociale, riserve obbligatorie e riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio disponibile, si può ben comprendere quale vantaggio ne traesse la Cirio nell'utilizzare società veicolo lussemburghesi, assoggettate pertanto alla legislazione lussemburghese.
Un'emissione obbligazionaria eccedente 5 volte il capitale sociale non sarebbe mai potuta esser posta in essere in italia.
Qui si configura quindi un primo aggiramento della normativa italiana.
In seconda istanza quelle obbligazioni furono emesse per essere collocate presso investitori professionali. Il tuf non da una definizione precisa di investitori professionali, ma rimanda ai regolamenti emanati dalla Consob. Tuttavia possiamo definire gli investitori professionali come coloro in possesso di competenze conoscenze ed esperienze tali da permettere loro di poter valutare appieno le caratteristiche intrinseche dei prodotti e la loro rischiosità.
Come è noto l'offerta al pubblico di prodotti finanziari deve essere accompagnata dalla pubblicazione di un prospetto, dalla lettura del quale l'investitore deve essere edotto delle caratteristiche del prodotto, con particolare riferimento alla rischiosità dell'investimento( art. 100 del Tuf).
Tali obbligazioni, essendo state destinate al collocamente presso investitori professionali, non furono accompagnata dall'emanazione di un prospetto. Tuttavia in un secondo momento tali obbligazioni furono ricollocate dalle banche presso investitori retail, quindi non professionali , in contrasto con il disposto normativo del Tuf, il quale sempre all'art 100 precisa che :"la successiva rivendita di prodotti finanziari che hanno costituito oggetto di un’offerta al pubblico esente dall’obbligo di pubblicare un prospetto costituisce ad ogni effetto una distinta e autonoma offerta al pubblico".
La legge continua stabilendo che «si realizza una offerta al pubblico anche qualora i prodotti finanziari che abbiano costituito oggetto in Italia o all’estero di un collocamento riservato a investitori qualificati siano, nei dodici mesi successivi, sistematicamente rivenduti a soggetti diversi da investitori qualificati.
Bisogna soffermarsi su due importanti termini: quello di rivendita, e quello di sistematicità.
Le obbligazioni Cirio sono state oggetto certamente di rivendita in quanto le operazioni che si sono susseguite sono state le seguenti:
- emissione delle obbligazione e collocamento presso investitori qualificati
- vendita delle obbligazioni, da parte di investitori qualificati, ad investitori non qualificati
La legge non accetta che prodotti inizialmente destinati alla sottoscrizione da parte di soggetti competenti, finiscano poi per essere rivendute a soggetti più deboli, privi delle competenze e conoscenze necessarie, senza la pubblicazione di un prospetto.
Ne deriva pertanto che in caso di inosservanza, come nel caso cirio, operano sanzioni civilistiche, quali:
1) nullità del contratto
2) obbligo di risarcimento del danno
Elemento ostativo è però rappresentato dalla sistematicità della rivendita.
La nozione di «sistematicità» non è definita dal legislatore e spetta dunque alla giurisprudenza attribuirvi un significato concreto. Si può escludere che la vendita in pochi casi di prodotti finanziari nei primi 12 mesi a investitori non qualificati configuri la sistematicità richiesta dalla legge. Per il resto bisognerà probabilmente confrontare ex post l’ammontare della emissione originaria (si supponga 100 milioni di euro) e stabilire in che percentuale tale emissione sia stata rivenduta a investitori non qualificati. Se tale percentuale supera il 50% (nell’esempio fatto: sono stati venduti a investitori non qualificati almeno 50 milioni di euro del prodotto finanziario rilevante nei primi 12 mesi), è altamente probabile che si sia verificata una rivendita «sistematica». Per il resto è difficile, in assenza di parametri precisi forniti dal legislatore, stabilire quale percentuale basti affinché il requisito di legge sia soddisfatto.
Se la rivendita avviene in un periodo successivo ai 12 mesi non si ha l'obbligo di pubblicare il prospetto
Per quale motivo il disposto normativo individua un lasso di tempo di 12 mesi e non ad esempio di 24 o 36?
La normativa ha il chiaro intento di evitare che vengano poste in essere oparazioni fraudolente nei confronti della clientela.
Se gli investitori qualificati hanno tenuto in portafoglio per così tanto tempo i prodotti finanziari senza che si verificasse l’insolvenza degli emittenti, tali prodotti possono ritenersi ragionevolmente sicuri e gli investitori qualificati possono procedere a rivenderli agli investitori non qualificati senza necessità di prospetto.
Viene da chiedersi di quale tutela goda il cliente cui sia stato rivenduto un prodotto finanziario in via occasionale (e non nel contesto di un’operazione sistematica di rivendita). Potrebbe cioè accadere che gli investitori qualificati tengano in portafoglio il grosso dei prodotti finanziari originariamente acquistati, salvo – ma solo in alcuni casi – rivenderli ai risparmiatori nei primi 12 mesi successivi al collocamento riservato. In una ipotesi del genere, i rimedi previsti dall’art. 100-bis TUF non sono applicabili, considerato il limite temporale stabilito espressamente dalla legge. Il cliente può però richiamarsi, se ne ricorrono i presupposti, alla inosservanza delle norme di comportamento degli intermediari finanziari fissate dall’art. 21 TUF. In particolare non dovrebbe essere difficile contestare agli intermediari rivenditori una violazione dei canoni di diligenza, correttezza e trasparenza, quando vi sia un’omissione d’informazioni sulle caratteristiche essenziali dei prodotti finanziari che vengono offerti.
Tornando al nostro caso
Formalmente l’offerta delle società del gruppo Cirio era rivolta alle banche, ossia a investitori qualificati. Nella sostanza l’offerta era rivolta ai clienti delle banche, vale a dire a investitori non qualificati.
L’emittente ha violato disposizioni imperative: quelle che impongono la predisposizione e la pubblicazione del prospetto.
La sentenza del tribunale di Milano del marzo 2006 conclude nel senso che sono stati posti in essere contratti in frode alla legge. Il riferimento è a quanto previsto dall’art. 1344 c.c., secondo cui «si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa». L’illiceità della causa produce nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418, 2° comma, c.c. Se la causa del contratto è illecita, l’operazione è nulla e le parti sono obbligate alle restituzioni.
Se l'argomento vi interessa penso che procederò a redigere una seconda parte di questo 3d, .......

[Zhelgadis]

Molto interessante, se ci sarà una seconda parte la leggerò con piacere

[buro67]

certop che interessa.

pero' tutto quello che dici, pur essendo vero, non sempre viene accolto da giudici.

i miei genitori , che hanno fatto causa alla banca, su queste basi, per esempio hanno perso la causa perche' con innumerevoli giri di parole il giudice ha dato ragione alla banca.....